“裸聊行為”入罪之法理分析

Jurisprudence of Criminalizing Nude Chatting
　　裸聊行為是網絡色情現象中的一種重要表現形式，是今年公安部開展打擊網絡淫穢色情專項行動的目標之一。由于裸聊行為是在虛擬環境中進行，在認定過程中產生了能否入罪的諸多爭議。在尚無司法解釋對這些爭議加以明確的情況下，從理論上進行深入探討進而為司法實踐提供一種方向性的指導不無裨益。本文擬圍繞當前網上裸聊行為的主要表現形態，從刑法角度對裸聊行為有可能入罪的幾種情形進行探討。

　　一、裸聊行為的通常表現形態

　　裸聊是借助網絡這一特殊空間介質而誕生的一種新的網絡行為現象。根據裸聊行為的具體表現，可以將其界定為廣義和狹義兩種：廣義的裸聊包括了各種裸露身體進行聊天的行為；狹義的裸聊，[1]是對網絡上一些復雜淫穢現象的概稱，特指聊天成員間出于營利或者其他動機單向或者雙向做出某種淫穢動作的各種表現。從社會危害性的角度觀察，本文認為不具有淫穢性質的裸聊行為屬于道德調整的范疇；而狹義的裸聊行為在程度上已經突破了單純的倫理界限而上升到了需要用法律進行規范的層面。

　　目前的網上裸聊行為主要通過兩種途徑進行。一種是借助網絡服務商提供的視頻聊天室（大型聊天室可容納上百人，小型聊天室可容納10人左右）進行。一般由聊天室的承租人（即室主）及其指定的管理員組織參與者做出淫穢動作供人觀看。這種視頻聊天室的進入方式主要有兩種：一是自由進入，即不特定的人不必經過特殊許可便可自由進入該聊天室；二是密碼進入，即通過室主設置密碼，使得只有知道密碼的“好友”，或經他人介紹取得室主信任的人才可進入。另一種是通過QQ等“聊天工具”進行。這種聊天多采取點對點的方式，即一對一的聊天，而不是一人面對多人進行聊天。[2]

　　除了聊天的途徑有所區別之外，裸聊行為還存在有無營利目的之分。以營利為目的的裸聊行為，多數是通過多人視頻聊天室來進行。聊天室承租人以此招攬訪客，通過賣售會員資格進而達到營利目的。少數也采取點對點的聊天方式，先由對方支付一定的費用，然后聊天在裸聊者和特定的購買者之間進行。非以營利為目的的裸聊行為，一般是出于追求精神刺激、尋求新鮮感等動機進行裸體視頻對話，多數表現為個人與個人之間的單獨聊天。

　　由于裸聊行為的表現特點比較復雜，關于其性質認定引發了能否構成聚眾淫亂罪、組織淫穢表演罪、傳播淫穢物品罪等犯罪的爭議，下面筆者將圍繞這幾個爭議問題分別進行闡析。

　　二、能否構成聚眾淫亂罪

　　我國《刑法》第301條規定：“聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制”。“引誘未成年人參加聚眾淫亂活動的，依照前款的規定從重處罰”。有些裸聊行為是在多個聊天者之間通過視頻同步進行，與在現實空間中聚眾淫亂罪的表現形式有些相似，為此引發了能否構成聚眾淫亂罪的爭議，這些爭議主要表現在以下幾個方面。

　　（1）關于聚眾。所謂聚眾，就是聚集3人以上的眾人。聚眾的本質是使3人以上的特定人或不特定人在同一時空出現。涉及聚眾淫亂罪的裸聊行為主要是在能同時容納多人的視頻聊天室中進行。在裸聊過程中，一般是由室主向社會不特定公眾出售會員資格，即提供某個號碼，作為進入房間的“通行證”，不特定的人只要出錢即可購買這種會員資格，在會員來源上沒有特殊的限制。不特定的人之所以購買會員資格并進入房間參與裸聊，是由于有室主的賣售會員資格的行為在先。這種以提供色情內容為誘餌出售會員資格的行為，由于具備了能夠把不特定或特定多人聚集在一起的特點，應該認定為一種聚眾行為。其中的室主一般就是起組織、策劃、指揮作用的首要分子。如果同時具備了聚眾淫亂罪的其他構成條件，可以認定為聚眾淫亂罪。

　　除了這種以出售會員資格來聚集眾人的裸聊行為之外，還有少數裸聊行為是聊天成員之間為了追求精神刺激，在室主或其他聊天成員的提議下，在多人視頻聊天室中進行裸聊并做出某種淫穢動作，并且長期形成了較為固定的成員。其他人如果想參與的話，必須通過熟人的介紹并取得信任才能加入。在這種裸聊過程中，裸聊行為的主要發起者、組織者就是聚眾淫亂活動的首要分子，一般也都是聊天室的室主。其雖然沒有起到組織、策劃、指揮作用，但是如果有證據能夠證明其多次參與裸聊的，理論上也可以構成聚眾淫亂罪。

　　而以點對點方式進行的裸聊行為性質則有所不同，因為參與裸聊的主體只有2個人，不具備3人以上出現的同時空性，不具有“聚眾”的特征，當然不能以聚眾淫亂罪論處。

　　（2）關于空間。傳統的聚眾淫亂行為都是在現實的空間中實施的，裸體聊天行為雖然是在同一個時間、同一個聊天室中進行，但這種空間表現卻是虛擬的，因此有人認為空間的虛擬性是裸聊行為不能認定為聚眾淫亂罪的理由之一。目前，就聚眾淫亂行為能否在虛擬空間進行，主要有兩種觀點：[3]一種認為，隨著科技的發展，互聯網的普及，對于“空間”這個概念的理解應當包括地理空間與虛擬空間兩部分。雖然裸聊的參與者來自各地，不具有地理概念上的空間同一性，但是由于聊天室的IP地址是固定的，即他們所聚集的網絡虛擬空間的地點是固定的，因此在他們參與聚眾淫亂活動時在虛擬空間中是具有空間上的同一性的，符合聚眾淫亂罪的客觀要件。而另一種觀點則認為，我國刑法中規定的聚眾淫亂僅指在物理空間中，對于網絡這種虛擬空間是否符合聚眾淫亂罪的構成要件，法律上還沒有明確規定，基于罪刑法定原則不應認定為聚眾淫亂罪。

　　筆者認為，網絡中的虛擬空間也應視為聚眾淫亂罪的活動場所。就聚眾淫亂罪來說，場所本身并不是一個獨立的構成要素，但是聚眾之所以能得以實現必然要借助于場所這個平臺才能實現多人共同參與的同時空性。因此，就聚眾淫亂罪來說，場所的功能只是能為聚眾和淫亂行為的實施提供一個平臺，在這個平臺上，3以上的行為人能夠聚集在一起，能夠通過共同參與淫亂行為侵犯社會公眾對性的良好感情。而無論是現實空間還是虛擬空間，都能為聚眾淫亂行為提供這樣的平臺，都能夠使3人以上同時出現，并且通過彼此溝通實現共同的目的。以上兩種觀點的分歧根源主要在于，是僅固守刑法中相關范疇的既有含義不放，還是應順應社會的發展對既有范疇進行合理解釋，在不傷害國民的預測可能性的前提下，對侵害一定法益的行為予以必要的懲治。筆者認為，隨著社會生活的變遷，刑法中的很多概念用語的含義都發生了一定的變化，這是既保證刑法的穩定性，同時又能及時反映打擊犯罪需要的一個表現。隨社會生活變遷而產生的許多新的行為，只要對刑法必需保護的某些利益造成侵犯，我們完全可以通過客觀解釋的方法，在不損傷國民的預測可能性的情況下，對其含義予以合理的重新詮釋，這種做法并不會違背罪刑法定原則。比如，盜竊罪這一傳統罪名從古至今一直存在，但作為盜竊罪對象的物的范圍卻發生了很多變化。早時作為盜竊罪對象的物僅包括有具體物質表現形式的有體物，后來隨著社會的發展，通過非法占有無體物而侵害他人財產權利的行為逐漸出現，對傳統的物的概念提出了挑戰。為了順應社會的發展變化，保護公民的財產權利，刑法擴大了對物的范圍的理解，把具有管理可能性且具有財產價值的無體物也列入物的范圍。隨著人們工作生活的“網絡化”，對與工作生活有密切聯系的很多事物的理解和界定都不可避免的具有“網絡性”，作為行為規范的刑法也不例外。以上這些適例為我們從解釋論視角審視聚眾淫亂罪中的空間概念提供了一種理論支持和實踐模板。

　　（3）關于淫亂。對于裸聊行為能否認定為聚眾淫亂罪的另一個焦點問題是，聊天中通過視頻互做淫穢動作，并沒有身體的直接接觸，能否認定為“淫亂”行為。現實中的聚眾淫亂行為，常常表現為異性之間的性交或其他刺激滿足性欲的行為，如雞奸、手淫、口淫行為等。這些行為一般需要通過行為人之間在現實空間中的彼此身體接觸才能實施。

　　但是在網絡這一虛擬空間中，視頻聊天都是通過視頻窗口虛擬面對，并不存在身體上的直接接觸，能否認定為“淫亂”就引發了一些爭議。有人認為通過語音、視頻等現代通訊介質，看客雖然能達到生理與心理上的刺激，但看客與表演者之間并沒有實際的、直接的身體接觸，而且看客行為各具單獨性，并未實際參與淫亂活動，這些都不符合刑法規定的聚眾淫亂罪的行為特征。[4]

　　筆者認為，把握此問題的關鍵是對淫亂的內涵應有一個清晰的界定，而對于淫亂行為內涵的界定需要從法益保護的視角圍繞淫亂行為所侵害的利益進行考察。

　　聚眾淫亂罪本身是一個沒有被害人的犯罪，其所侵犯的法益是一種社會法益——公眾對性的良好感情。因此，只要某個行為具備了侵害公眾對性的良好感情這一特點，就應當認定為淫亂行為，如果沒有侵害公眾對性的良好感情，就不屬于淫亂行為。現實空間中的淫亂行為固然具有這種侵害性，虛擬空間中的裸聊行為通過多人彼此之間的淫穢動作同樣侵害了公眾對性的良好感情，而且還存在著毒害未成年人身心健康等潛在的危險。因此筆者認為，在網絡中進行裸體視頻聊天應該界定為淫亂行為。同時筆者認為，淫穢行為的界定不必要求行為人之間有直接的身體接觸。有無身體接觸只是一個表面現象，并沒有在是否侵害公眾對性的良好感情方面有所差異。在網絡中的多人視頻聊天室中，盡管聊天者之間沒有直接的身體接觸，但是他們所做出的那些刺激滿足性欲的動作同樣能侵害公眾對性的感情，理應具有淫亂行為的實質，盡管其表現形式與在現實空間中有所不同，仍應認定為一種淫亂行為。

　　網絡中的裸聊現象究竟是一個倫理問題，還是一個應該通過法律乃至通過刑法來進行調整的問題？筆者認為，對于聚眾淫亂罪中淫亂行為的理解，并不單純是一個倫理問題，還涉及到法益平衡思想在刑法規范中的體現。盡管從保護國民的表現自由及基本權利出發，作為刑法不應過多介入倫理領域，但是基于利益衡量的思考，為了保護特定社會多年積淀下來的良好的公眾感情及善良的公序良俗，某些違反倫理的行為，勢必為刑法的介入保留了必要的空間。這樣的適例在中外刑法中并不少見。例如，為了懲治侵害健全性風俗的行為，日本刑法中規定了公然猥褻罪等罪名。[5]德國刑法中規定了散發淫穢文書罪等罪名。[6]此外，對于淫亂行為的理解還必須立足于一個國家現時的國民感情。在當下中國，盡管人們的價值觀念隨著社會的發展已經有了很大的變化，在某些方面比以往表現得更加開放自由，人們對于性的態度也比以往更為寬容，但是類似于聚集不特定人或者特定多數人通過網絡這一虛擬空間進行淫亂的行為仍難被社會所容忍。至于何種裸聊行為應該通過刑法來進行規范，何種裸聊行為應該作為一般違法來進行處理，這涉及到一個量的問題，應視裸聊行為的具體表現形式而定，只有那些具有較為嚴重的淫穢性質的裸聊行為才能入罪，而對于淫穢性質并不嚴重的裸聊行為，通過道德或者刑法之外的法律手段調整即可。

　　當然，只有當3人以上以不特定人或者多數人可能認識到的方式實施淫亂行為時，才能以本罪論處。如果特定少數個人秘密進行視頻裸聊，其行為并沒有影響到社會上更大的范圍，不會波及公眾對性的良好感情，缺乏對刑法所保護的社會法益的侵犯，不能以聚眾淫亂罪論處。

　　三、能否構成組織淫穢表演罪

　　我國《刑法》第365條對組織淫穢表演罪做了如下規定，“組織進行淫穢表演的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金”。就該罪來說，追究的是組織者的刑事責任，并且在客觀方面需要具備兩個條件：一是要實施組織行為；二是組織的內容必須是淫穢性質的表演。

　　實踐中，個人出于營利目的，與特定人或不特定人進行裸體視頻，進行淫穢表演的，由于缺少組織行為，不可能成立組織淫穢表演罪，只能按照其他犯罪或者一般違法行為處理。能夠涉及到組織淫穢表演罪的裸聊行為主要表現為以下幾種：（1）室主組織多人在聊天室中為不特定多人進行淫穢表演；（2）組織多人通過點對點方式為他人進行淫穢表演。在第一種情況下，可以是一個人或少數人同時面對不特定多數人進行裸體表演；在第二種情況下，一般是單個人面對單個人進行裸體表演。

　　對于組織他人面向多數人或者不特定人進行裸體表演的，在客觀方面既有組織行為，又不乏淫穢表演內容，符合了組織淫穢表演罪客觀方面的基本特征，只是在表演的空間場所上與現實空間中的淫穢表演有所不同，但場所的不同并不影響組織行為的實施和裸體表演的淫穢性質，只要同時滿足了犯罪構成四個方面的要件，應該可以認定為組織淫穢表演罪。

　　問題是對于組織多個單獨個人分別面向特定的個人進行裸體表演的能否認定為組織淫穢表演罪。筆者對此也持肯定態度。就像組織賣淫罪一樣，賣淫者的賣淫行為一般都是針對每個個體單獨進行，但并不妨礙該組織者的行為構成組織賣淫罪。因為賣淫的組織者之所以構成犯罪，是在于其控制多人從事賣淫活動，賣淫活動本身固然非罪，但是組織賣淫的行為促使了賣淫行為的泛化，在客觀上侵害了良好的社會風尚，因而具有了需要用刑法進行懲罰的社會危害性。同樣，組織淫穢表演罪也不必要求表演者必須同時面向不特定的人進行。因為之所以認為組織淫穢表演罪是一種侵犯社會法益的犯罪，就在于該行為能夠通過不特定人或多數人的參與而影響社會公眾對性的良好感情，破壞良好的性道德風尚。裸體表演行為即使每次都單獨面對某個個體，但如果先后對多個個人進行裸體表演的，從社會整體效果上看，同樣涉及到了社會多數人的參與，當然會侵犯公眾對性的良好感情，妨害國家對于公眾良好性道德觀念的保護，所以應該認定為組織淫穢表演罪。

　　四、能否構成傳播淫穢物品（牟利）罪

刑法中涉及傳播淫穢物品的罪名主要有傳播淫穢物品罪和傳播淫穢物品牟利罪。實踐中涉及到傳播淫穢物品的裸聊行為主要也表現為兩種情形：一種是行為人不以牟利為目的，只是出于追求精神刺激、好奇等動機與他人進行裸體視頻聊天的行為；另一種是行為人以牟利為目的，與他人進行裸體視頻聊天的行為。由于二罪在傳播淫穢物品這一客觀行為表現上基本相同，僅在是否具有牟利目的上存在差異，而裸聊行為能否構成這兩個犯罪的主要爭議問題也在于是否存在對淫穢物品的傳播，以下我們就圍繞二罪的共同之處，即是否存在對淫穢物品的傳播問題進行探討。

　　對這個問題有肯定和否定兩種觀點：肯定者認為，根據最高人民法院《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中的有關規定，某些裸聊行為存在對淫穢物品的傳播，能夠構成傳播淫穢物品罪。否定者認為，傳播淫穢物品的行為必須有物品這個載體，包括有形載體和無形載體。公安機關通過技術手段錄制下來的關于裸聊的視頻文件，并不代表其原始的存在形態，在信息傳播的形式上不符合《解釋》的規定，所以不構成傳播淫穢物品罪。

　　本文認為，所謂“淫穢物品”應該具有兩個特性：一是要有淫穢內容；二是該淫穢內容要有一定的載體。因為傳播淫穢物品的行為之所以具有需要用刑法懲治的必要性，是因為淫穢物品具有反復被多人傳觀的可能性，具有波及范圍廣、涉及人數多的特點。否則，如果不具有被多數人反復觀看的可能性，就不具備傳播淫穢物品（牟利）罪罪質所要求的社會危害性，不能以傳播淫穢物品（牟利）罪論處，構成其他罪的，可以按其他犯罪處理。

　　對于淫穢物品，我國《刑法》第367條第1款規定：“本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。”從表現形態上看，該條所規定的淫穢書刊、影片、錄像帶、錄音帶以及圖片本身均是有形載體。有形載體的特點是，它能把相關的淫穢內容加以固定，使得該內容具有被反復多次傳觀的可能性。而裸聊過程中所涉的是一種淫穢表演，該表演并不具備有形載體，僅是人的肢體動作向對方的一種展示，它具有存在時空的暫時性而不具有相對固定性。脫離了特定時期的網絡運行狀態，該表演就不會再被其他人所看到。因此裸聊行為并不屬于前邊這幾種存在有形載體的淫穢物品。那么，裸聊行為過程中是否存在第367條第1款所規定的“其他淫穢物品”呢？刑法中“其他淫穢物品”的范圍又如何界定呢？

　　從立法技術角度看，其他淫穢物品本身是一個開放式的規定，做這種開放式規定的原因是由于在立法當時所預見的淫穢物品的范圍是有限的，用該開放式規定去涵攝未來有可能出現的新型淫穢物品。隨著網絡的迅速普及，網絡中傳播淫穢物品的行為也開始逐漸增多，并且網絡中淫穢物品在表現形式上與傳統的淫穢物品有很大差別，為實踐中對該類淫穢物品的認定帶來了一些疑問。為此，2004年最高人民檢察院、最高人民法院在《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定：“以牟利為目的，利用互聯網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照《刑法》第363條第1款的規定的，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。”在第1項至第8項的具體規定中，該解釋共列舉了淫穢電影、表演、動畫等視頻文件、淫穢音頻文件、淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息淫穢物品，并且將這些物品統稱為淫穢電子信息。從解釋技術上看，該解釋將淫穢電子信息作為一類特殊的淫穢物品加以規定，并采取了封閉式列舉的方法，即淫穢電子信息只包括淫穢電影、表演、動畫等視頻文件、淫穢音頻文件、淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等表現形態。通過對《解釋》中所列舉的這些淫穢物品進行分析，我們發現，這些淫穢物品對淫穢內容的固定和表現形式非常特殊，都是通過互聯網、移動通訊終端這種途徑來達到的。盡管這種固定和表現形式相對特殊，但是該淫穢內容仍均具有一個有形載體，通過這些載體仍然能夠使該淫穢內容具有重復、多次傳觀的可能性，只是這些載體比較特殊罷了。由于裸聊過程中的淫穢表演并不具備有形載體，僅是人的肢體動作向對方的一種暫時性展示，脫離了特定時期的網絡運行狀態，該表演就不會再被其他人所看到，所以在裸聊過程中也不存在《解釋》中所列舉的各種淫穢物品。在日本刑法中，也有學者認為將色情表演視為物，與刑法的基本思考相矛盾。猥褻文書、圖畫等的頒布具有散布于廣范圍、侵害社會風俗的很大危險，與僅僅在演技時間內的色情表演相比，具有更加顯著的一面。[7]該種見解實值得借鑒。也許有人認為，在裸聊過程中是通過對電子數據的傳輸導致彼此能夠看到對方的圖像，這種電子數據能否視為是一種電子信息呢？筆者認為《解釋》中所說的電子信息本身就是表現淫穢內容的載體，其具有可直接觀看的特點，而電子數據本身并不直接表現淫穢內容，經過電腦內的程序運行而轉換為淫穢表演的圖像，且該圖像并不是一種固化的存在，脫離了特定時期的網絡運行狀態，即將消失，所以不具有被廣泛反復傳觀的特性，不能成為“淫穢物品”。公安部公共信息網絡安全監察局的有關同志認為，既然《解釋》對在互聯網上傳播淫穢色情信息有明確規定，“裸聊”應該往傳播淫穢信息的規定上去靠。[8]基于前面的分析，筆者認為這種做法歪曲了傳播淫穢物品（牟利）罪的構成內涵及基本罪質，有違背刑法中的罪刑法定原則之嫌，值得商榷。

　　綜上所述，筆者認為裸聊過程中只存在對淫穢內容的暫時性演示，該演示不具有反復和繼續傳觀的可能性，不能構成傳播淫穢物品（牟利）罪。當然，如果表演者將該淫穢內容錄制下來做成視頻文件，這時的淫穢內容就具有了有形的載體，具有了被反復傳觀的可能性，如果對這種載有淫穢表演內容的視頻文件進行傳播，即可直接按照傳播淫穢物品（牟利）罪論處。

　　五、余論

　　綜上，網絡上裸聊行為的具體表現形態比較復雜，在能否入罪及罪名的確定上也存在較多爭議，不過通過對刑法中有關風化犯罪特征的把握，可以為裸聊行為的刑法評價找到一個恰當的位置。但是，在對裸聊行為的認定過程中還需把握好以下兩個問題：

　　（一）罪與非罪的界限。

　　“刑罰的功能應當是限縮的而不是擴張的”，刑法懲治的只是具有需要用刑罰加以處罰的社會危害性的行為，裸聊行為會因表現形態的差異以及刑法典對風化犯罪所規定罪名的有限性而涉及到罪與非罪的界限問題。在對裸聊行為的認定過程中，首先要嚴格把握刑法中相關風化犯罪構成特征的內涵，合理運用刑法解釋的基本原理，進行構成要件符合性的判斷，對于那些在行為類型上就與刑法所規定罪名不符的裸聊行為，如夫妻、朋友甚或陌生人彼此之間私密的一對一裸聊行為，根據罪刑法定原則不能以犯罪論處。其次，對于那些在行為類型上似乎符合刑法中相關風化犯罪特征的裸聊行為，也應具體考察其社會危害性的大小，進行量的分析，主要應圍繞“淫穢”的程度、裸聊次數的多少，涉及人員的多少，參與程度的大小等因素由司法工作人員對行為的社會危害性進行具體判斷。在做這種量的判斷時，要兼顧刑法的保護和保障兩種機能，兼顧犯罪行為和一般違法行為之間的基本界限，并結合當下的有關刑事政策進行合理思考。

　　（二）此罪與彼罪的界限

　　本文探討了網上裸聊行為有可能構成的聚眾淫亂罪和組織淫穢表演罪。在認定過程中必須要注意把握兩罪之間的界限。

　　聚眾淫亂罪和組織淫穢表演罪的構成特征上有些相似之處：（1）都涉及到了多人。聚眾淫亂罪必須是3人以上才能進行。組織淫穢表演罪一般也表現為多人的參與，即面對3人以上進行淫穢表演。（2）在行為內容上均具有淫穢性質。聚眾淫亂罪是3人以上聚集在一起進行與淫穢有關的性交、手淫等淫亂活動。組織淫穢表演罪中，表演者的行為也是具有淫穢性質的表演，如脫衣舞表演、做出淫穢動作等。

　　但是兩罪之間最本質的區別在于：聚眾淫亂罪所涉的多數人都是參與者，都是淫亂行為的實施者，如果僅僅是一個旁觀者而未參與其中的話并不能構成該罪。組織淫穢表演罪所涉的多數人僅僅是看客，并不是淫穢行為的參與者，盡管在淫穢表演過程中某些看客會有一些與表演者之間的些許配合，但這種配合只是一種被動的反應而不是一種積極的參與，這也是淫穢表演過程中表演者與觀看者之間角色的差別所決定的。

　　所以在多人視頻聊天室中所進行的裸聊過程中，如果多個人均參與了裸聊，均做出了淫穢動作，則每個人都是參與者而不僅僅是看客，所符合的應是聚眾淫亂罪的客觀行為特征，應認定為聚眾淫亂罪；如果在聊天過程中，只有特定的人進行淫穢表演，其他人只是單純的觀看，并無淫穢行為的參與，符合的則是組織淫穢表演罪的客觀特征，對組織者應認定為組織淫穢表演罪。
　　【注釋】
　　*作者單位：中國刑警學院，遼寧大學法學院。
[1]如果沒有特殊強調，下文中所稱“裸聊”均在狹義上使用。
[2]《北京首例“裸聊案”引出定罪難題》，《北京青年報》2007年4月17日。
[3]同上注。
[4]同上注。
[5]《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社1998年版，第56頁。
[6]《德意志聯邦共和國刑法典》，徐久生譯，中國政法大學出版社1991年版，第123頁。
[7]（日）大仁：《刑法概說（各論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第486頁。
[8]《京華時報》2007年5月3日。