經濟補償金、賠償金及其他
　　《勞動合同法》實施后經濟補償的法律適用

Breach of Contract and Other Issues
　　The Application of Law on Economic Compensation after the Implementation of Labor Contract Law
《勞動合同法》的實施使得《勞動法》第28條規定的經濟補償第一次在嚴格意義上的法律的層面得到細化，這無疑是《勞動法》中關于經濟補償立法的重大進步。但在將《勞動合同法》中的經濟補償條款直接適用于具體案件時還必須對其法律適用問題進行整體的審慎的分析，這樣才能確保勞動爭議案件中勞動者獲得經濟補償的權利得到全面而細致的保護。

　　一、經濟補償的構成

　　經濟補償是指在勞動合同解除或終止后，用人單位依法一次性支付給勞動者的經濟上的補助。[1]在這一定義之下，關于經濟補償的構成，可以從功能性構成、實體性構成和形式性構成三個方面把握。

　　（一）功能性構成

　　經濟補償的功能性構成主要包括如下幾項。第一，勞動貢獻積累補償。[2]這是對勞動者在勞動關系存續期間為用人單位已作貢獻的積累所給予的經濟補償。根據《勞動合同法》第47條，其數額一般與勞動者在本單位的工作年限成正比。一般情況下，除了勞動者因過錯行為而被辭退以外，在勞動合同解除或終止時所支付的經濟補償都具有這種功能。第二，失業補償：這是對勞動者因勞動合同解除或終止而喪失原勞動合同所約定就業機會的經濟補償。第三，其他特殊補償。這是指對勞動合同解除或終止時有特殊困難或其他特殊情況的勞動者所給予的補償。主要包括競業禁止補償金以及其他約定的補償金。探討經濟補償的功能性構成的意義在于從理性的層面認清楚經濟補償的實質功能，為司法審判中正確適用關于“經濟補償”的各項法律條文奠定認識論的基礎。

　　（二）實體性構成

　　經濟補償的實體性構成主要有三種，其一是一般意義上的經濟補償金，這也屬于功能性構成中的勞動貢獻積累補償；其二是競業限制補償金，其三是醫療補助費，后兩種屬于功能性構成中的其他特殊補償。任何一起涉及到經濟補償的勞動爭議案件中，勞動者所請求的經濟補償金都會有實體性構成中的第一種補償金，即一般意義上的經濟補償金。當用人單位和勞動者有競業限制的約定時，勞動者在訴訟中請求的經濟補償就應包括一般經濟補償金和競業限制補償金等兩項。如果勞動者有患病或者非因工負傷的情況，則勞動者請求的經濟補償中還可以包括醫療補助費。探討經濟補償實體性構成的意義在于明確司法實踐中經濟補償的具體項目，避免在作出關于經濟補償的判決時判項混淆、多判或漏判。

　?。ㄈ┬问綐嫵?br>
　　經濟補償的形式構成則比較單一，即只能由貨幣構成，不能以貨幣或其他方式支付。經濟補償金的功能在于對提前離職勞動者提供補貼，帶有離職時“雇主照顧義務”色彩，同時，帶有一定的倫理色彩，須一次性支付給勞動者。[3]探討經濟補償形式構成的意義在于，司法實踐中制作判決時對經濟補償必須寫明具體金額和支付時間，并且這種貨幣形式的支付必須是一次性支付，判項中不能判決用人單位分期履行。在強制執行經濟補償時一般也不適用以物抵債裁定。

　　二、經濟補償金的計算

　?。ㄒ唬┙洕a償年限的確定

　　《勞動合同法》第97條第3款對于“本法施行之日已經存續，在本法施行后解除或終止”的勞動合同如何確定經濟補償年限做出了專門規定，即“經濟補償年限自本法施行之日起計算”，即從2008年1月1日起計算，但“本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。”一種比較流行的觀點認為：按照此規定，用人單位在2008年1月1日之后與勞動者解除勞動合同，僅按照《勞動合同法》第47條規定支付經濟補償金即可，并且其經濟補償的年限從2008年1月1日起算。[4]應當指出，從《勞動合同法》第97條第3款規定的本意來看，上述觀點是欠妥當的，對于2008年1月1日之前已經存續，并且在2008年1月1日以后解除或終止的勞動合同，應該以2008年1月1日為界分段計算其經濟補償的年限。

　　之所以應該作這樣的理解，其理由在于：第一，從文義解釋的角度審視《勞動合同法》第97條第3款，該款后半句已經明示“本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行”，而當時的規定主要是原勞動部頒布的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（以下簡稱《補償辦法》）；第二，實體法的適用原則之一是不溯及既往，《勞動合同法》屬于實體法，它只能對其生效之后即2008年1月1日之后存續的或新成立的勞動合同關系進行調整，而在2008年1月1日之前的勞動合同關系，應該由當時的實體法進行調整，《補償辦法》是當時調整勞動合同關系中經濟補償的實體法之一，由其調整2008年1月1日之前的經濟補償關系沒有任何不妥；第三，從性質上看，經濟補償金是勞動法上一項極有特色的制度，[5]它體現的是勞動法對勞動者傾斜保護的原則和目的，帶有一定的倫理色彩。分兩個階段計算經濟補償年限對勞動者更為有利，正好符合經濟補償的制度性質，應予肯定。

　　（二）月平均工資的計算

　　關于月平均工資，在《勞動合同法》實施之后需要探討的問題是，“《勞動合同法》施行之日已經存續、在《勞動合同法》施行后解除或終止”的勞動合同在計算經濟補償時如何確定勞動者的工資基數。筆者認為，這種情況下平均工資的計算應該嚴格按照《勞動合同法》第47條第3款來進行，不宜分段計算。理由在于：1．在不分段的情況下，直接以解除勞動合同前十二個月的工資計算月平均工資簡單易行，不會產生混亂；2．實踐中用人單位的工資檔案大都只保存兩年備查，如果以2008年1月1日為界分段計算，可能會使2008年1月1日之前的月平均工資因找不到工資記錄而無法確定；3．解除勞動合同前十二個月的平均工資最能反應當時的物價水平，如果以2008年1月1日為界分段計算，可能出現2008年1月1日之前的月平均工資與實際解除合同時的物價水平大相徑庭的情況，有害實質公平；4．一般而言，勞動者的工資隨著勞動時間的增長而增長，如果以2008年1月1日為界分段計算，可能出現2008年1月1日之前的月平均工資遠遠低于實際解除勞動合同時的平均工資，顯然不利于保護勞動者。

　　此外，容易出現錯誤的地方是當勞動者的工作時間不滿整數月時，經濟補償金的計算。如勞動者甲從2007年11月6日起到乙企業工作，試用期從2007年11月6日起到2007年12月5日止，試用期工資為2000元，轉正后工資為2600元。2008年5月30日，乙與甲協商解除勞動合同，則甲應該得到的經濟補償金的計算過程如下。1．甲的經濟補償年限應分兩個階段，第一階段從2007年11月6日到2007年12月31日，第二階段從2008年1月1日到2008年5月30日。2．第一階段甲在乙處工作期間為不滿1年，按照《補償辦法》第5條的規定，甲所得的經濟補償應為1個月工資；第二階段因甲在乙處工作期間為不滿6個月，按照《勞動合同法》第47條第1款規定，其所得的經濟補償應為半個月工資；3．按照《勞動合同法》第47條第3款，上述月工資指甲與乙解除勞動合同前12個月的平均工資，要算其平均工資，必先求得其總工資；4．甲從11月6日到乙處工作，11月6日到12月5日為試用期，工資為2000元；12月6日到5月5日5個月期間每月工資為2600元，5月6日到5月30日為0．83個月，其工資應為26000．83＝2158（元）。故甲的工資總額為：2000+26005+2158＝17158（元）；5．甲從11月6日到5月30日的工作時間（以月為單位計算）為6．83個月，故甲的月平均工資為：17158÷6．83＝2512（元）；6．故甲的經濟補償總額應為：第一階段的經濟補償2512元（一個月工資）加第二階段的經濟補償1256元（半個月工資），總額為3768元。

　　（三）支付雙倍工資時經濟補償金的確定

　　依《勞動合同法》第82條，用人單位自用工之日起超過1個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人違法不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。實踐中面臨的問題是，事后雙方解除或終止勞動合同對雙倍工資期間計算經濟補償金，應以該雙倍工資為基數還是仍以單倍工資為基數。從雙倍工資的立法目的看，其作用有二：一是在督促或引導用人單位積極地與勞動者及時簽訂書面勞動合同；二是督促與引導用人單位依法與勞動者適時地簽訂無固定期限勞動合同。可見，其立法本意并不在于對用人單位的懲罰。如果在適用中任意將此雙倍工資都作為計算經濟補償金的基數，則會產生這樣的結果：用人單位在沒有及時簽訂書面勞動合同或無固定期限勞動合同后已經對其行為付出了“支付雙倍工資”的代價，在勞動合同解除或終止后支付經濟補償金時仍然還要為其已經付出過代價的行為接受“二次懲罰”，這顯然有違雙倍工資的立法目的，也對用人單位顯失公平。因此，在勞動者領取雙倍工資的情況下，事后如果解除或終止勞動合同，在計算經濟補償金時，都應以一倍工資作為計算的基數。此外，賠償金的計算，也應該遵循這一原則。[6]

　　三、經濟補償金可否協議排除或變更

　　勞動合同最初脫胎于民事合同，大陸法系很多國家的民法典都將勞動關系作為獨立的合同關系加以規定，使其適用“契約自由”的原則。[7]雖然現在的勞動合同在很大程度上都有公權力的介入，但仍然要遵循合同的一般規律。也正因為此，就有了勞動合同可否對經濟補償金進行協議排除或變更的問題：

　?。ㄒ唬┛煞駞f議排除

　　從性質上看，勞動合同是一種公力干預的合同。在勞動合同的發展過程中，人們發現其中包括著不對等的人格關系，于是國家開始注重對勞動者的保護，課以雇主對國家負有一定公法上之義務，以保護勞動者。[8]因此，這種公力干預是為了彌補勞動者與用人單位締約時的天然不平等而設，有非常充足的社會政策考量因素。而經濟補償則是勞動法上的特色制度，它體現的是勞動法對勞動者傾斜保護的原則和目的，帶有一定的倫理色彩。在勞動合同中即使有雙方協商一致的意思自治空間，那也是有條件的，即必須以遵守勞動法傾斜保護勞動者的各項特色制度為前提。勞動法中的這些特色制度有：工資制度、經濟補償制度、工時制度、休息休假制度、勞動安全衛生制度、社會保險及福利制度以及女職工和未成年工的特殊保護制度等。這些制度均具有國家強制性，是國家法律賦予用人單位的一種強制性義務，不允許用人單位隨意違背，當然也不允許任意排除。

　?。ǘ┛煞駞f議變更

　　從合同法的一般原則看，合同當事人對價款、質量標準等予以降低的變更行為只要符合法律行為的有效要件，那就不存在效力瑕疵。但勞動合同則不能遵照這一邏輯，因為勞動合同的當事人雙方地位明顯不平等，用人單位完全可以憑借自己的優勢地位來強迫勞動者接受對經濟補償標準的降低，而對于這種強迫，勞動者很難舉證。因此，如果允許這種降低經濟補償標準的協議變更行為，無異于默許用人單位任意剝奪勞動者獲得經濟補償的權利。實踐中，如果有勞動合同對經濟補償做出了低于法定標準的變更，則受案法院可以直接依據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第20條第2款之規定予以變更。

　　四、與經濟補償密切聯系的賠償金的適用

　?。ㄒ唬┯懻摲懂牭娜Χ?br>
　　在《勞動合同法》中賠償金的適用較為廣泛，凡因用人單位或勞動者不當解除勞動合同給對方造成損失時給付對方的一定數量的金錢，[9]都是《勞動合同法》中的賠償金。本文討論的賠償金是特定意義上的賠償金，即與勞動合同解除或終止之后的經濟補償相聯系的賠償金具體而言，就是《勞動合同法》第85條和第87條規定的應該給付的賠償金。因第85條實際來源于《補償辦法》第3條、第4條和第10條規定的經濟補償金或額外經濟補償金，而第87條規定的賠償金，本來就是直接以經濟補償標準的倍數來計算的，因此，一者與經濟補償的聯系非常緊密。

　?。ǘ?a href="javascript:void(0);" fid="A192730" tiao="0" class="flink">《補償辦法》相關條款與《勞動合同法》第85條的適用關系

　　2008年1月1日之后，與《勞動合同法》相關規定有密切聯系的《補償辦法》是否還可以繼續適用，是一個無法回避的問題。從法的適用的一般規則看，在一部法律沒有被廢止或沒有被新的調整完全相同的社會關系的法律取代之前，它肖定還是有效的。就此而言，《補償辦法》在觀念上應該還屬于現行有效的規章。但是，這并不意味著《補償辦法》的所有條款都是現行有效的條款。如果《勞動合同法》與《補償辦法》在相同的事項上有完全不同甚至相反的規定，則應適用《勞動合同法》的相關規定。因此，問題的關鍵就在于甄別《勞動合同法》第85條和《補償辦法》第3條、第4條和第10條是否在相同事項上做出了完全不同的規定。

　　從調整的事項上看，二者調整的都是如下四方面：克扣勞動報酬的，拖欠勞動報酬的，拒不支付延長工作時間（加班）的勞動報酬的，解除或終止勞動合同后未依法支付經濟補償的。對于上述相同的調整事項，兩部法律做了不同的處理：《補償辦法》規定給予勞動者25％的經濟補償金或50％的額外經濟補償金，而《勞動合同法》第85條則規定給予應付金額50％以上100％以下的賠償金。一種觀點認為，上述處理雖有不同，但并不相互排斥，可以并用。筆者以為，上述兩種規定如果可以并用將極大地加重用人單位的負擔，有過分地強調勞動者利益而漠視用人單位應有權益之嫌。應當認為，在上述四個事項上，《勞動合同法》已經修正了《補償辦法》的相關規定，在處理具體案件時應該適用新的具有更高效力登記的《勞動合同法》第85條規定，而不應再參照適用《補償辦法》第3條、第4條和第10條的規定。

　?。ㄈ┓ㄔ耗芊襁m用《勞動合同法》第85條

　　依《勞動合同法》的規定，在出現其第85條規定的四種情形時，應由勞動行政部門責令用人單位限期支付，逾期不支付的，責令用人單位按應付金額50％以上100％以下的標準向勞動者加付賠償金。這樣，法院在處理勞動爭議案件時遇到上述情況就不能直接判決用人單位向勞動者給付賠償金，而必須告知勞動者通過勞動行政部門解決。筆者認為這一規定非常不妥。第一，參照原來的《補償辦法》，法院都可以直接判決用人單位向勞動者支付25％的經濟補償金或50％的額外經濟補償金，而按照新的《勞動合同法》卻不可以，這是歷史的倒退；第二，從司法實踐情況看，絕大部分勞動爭議案件都涉及到經濟補償、工資等的遲延支付或不足額支付。如果勞動訴訟中不支持勞動者應付金額50％以上100％以下的賠償金的請求，而讓其另行通過勞動行政部門解決，這就使本來可以由一個機構解決的同一問題人為地分拆為兩個問題由兩個部門解決，極大地提高了勞動者的維權成本；第三，勞動者向勞動行政部門提出主張后如果被駁回，就只能以勞動行政部門為被告提起行政訴訟，如此輾轉反側，勞動者走上了漫長的連環訴訟之路，維權成本進一步提高；第四，關于拒付加班費、延遲給付工資等爭議屬于典型的民事主體之間的爭議，法院在解決民事爭議方面具有行政機關不可比擬的優勢。而且，司法的客觀性、平等性、中立性、正當性能更好地保護對造雙方的合法權益。[10]

　　由此可見，法院在處理勞動爭議案件時非常有必要直接適用《勞動合同法》第85條。目前情況下，可以考慮通過以下解釋路徑適用《勞動合同法》第85條。

　　第一，直接適用最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題得解釋》（以下簡稱《勞動爭議解釋》（一））第15條。根據該條規定，在用人單位有強迫勞動的、克扣或拖欠工資、拒付加班費等情況迫使勞動者解除勞動合同時，用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經濟補償，并可支付賠償金。但該解釋是針對《勞動法》和《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》（以下簡稱《賠償辦法》）制定的，其中的“賠償金”與《勞動合同法》中的“賠償金”內涵是否相同尚需斟酌。

　　第二，《勞動合同法》第85條沒有將法院列入適用該條的主體范圍可以認為是法律漏洞。此處可以考慮采用目的性擴張的漏洞補充方法解決問題。目的性擴張，是指存在法律漏洞的情況下，為了裁判本案，找到這樣一個法律條文，雖然按其適用范圍和立法本意均不包括本案，但是用該條裁判本案符合該條的立法目的，因此擴張其適用范圍，將本案包括在內，亦即適用該條裁判本案。[11]《勞動合同法》第85條的立法目的是在用人單位有克扣勞動報酬、拖欠勞動報酬、不按規定支付經濟補償等侵犯勞動者權利的行為時更好地保護其合法權利，法院在處理涉及這些情況的勞動爭議時用該條裁判案件正好符合該條的立法目的，因此可以擴張其適用的主體范圍，適用該條裁判案件。

　?。ㄋ模┙洕a償金與《勞動合同法》第87條規定的賠償金的適用關系問題

　　《勞動合同法》第87條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第47條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。對此規定，司法實踐中的疑問是：當用人單位違法解除或終止勞動合同后，它已經按照經濟補償標準的二倍向勞動者支付了賠償金，則還是否需要再按照《勞動合同法》的相關規定向勞動者支付經濟補償金。有觀點認為兩者可以并用，其根據一是我國臺灣學者的見解，[12]二是《勞動爭議解釋》（一）第15條的規定。[13]應當指出，在《勞動合同法》實施前，關于違法解除勞動合同的賠償適用，主要依據《勞動爭議解釋》（一）第15條規定并參照原勞動部頒布的《賠償辦法》來進行。在當時的情況下認為兩者可以并用，有其道理。但在《勞動合同法》實施之后，如果還將二者并用，則難謂妥當。因為，根據《勞動合同法》第46條，用人單位應當向勞動者支付經濟補償金的法定情形中并沒有包括違法解除或終止勞動合同的情況。而且，根據《勞動合同法》第48條，用人單位違法解除或者終止勞動合同的情況下，用人單位僅依照其第87條規定支付賠償金即可，而并沒有規定還要同時支付經濟補償金。此外，因《勞動合同法》第87條規定的賠償金為經濟補償標準的二倍，可以認為該條規定的賠償金包括兩部分：一部分為用人單位違法解除或終止勞動合同本應支付的經濟補償金，其數額正好就是經濟補償本身的數額；另一部分是對用人單位違法解除或終止合同的懲罰金，其數額相當于經濟補償標準的一倍。這兩部分數額加起來正好就是該條規定的“經濟補償標準的二倍”。也就是說，《勞動合同法》第87條本身已經包含了對解除或終止勞動合同的經濟補償，如果在此之外，還要求用人單位再支付經濟補償，無疑是過分地加重了用人單位的負擔。基于上述考慮，當用人單位已經按照《勞動合同法》第87條規定向勞動者支付賠償金后，無需再向勞動者支付經濟補償金。在適用關系，二者以不能并用為宜。[14]

　?。ㄗ髡邌挝唬罕本┦械谝恢屑壢嗣穹ㄔ海?br> 　　【注釋】
[1]劉京洲：“淺議解除勞動合同的經濟補償”，載《甘肅科技》2004年第6期。
[2]有人認為，我國經濟補償金的外延應該包括勞動貢獻積累補償、失業補償和其他特殊補償。參見王全興：《勞動法》，法律出版社2004年版，第153—154頁。筆者認為，勞動貢獻積累補償、失業補償和其他特殊補償更多地是從經濟補償的功能上講的，因此將其作為功能性構成。
[3]鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》，中國政法大學出版社2008年版，第307頁
[4]這種觀點在用人單位中較為普遍，在筆者辦理的北京市第一中級人民法院受理的首起撤銷勞動仲裁裁決案（案號：2008—中民特字第8066號）中，用人單位即持有這種觀點，并以此觀點作為撤銷勞動仲裁裁決的理由之一。
[5]同注[3]，第307頁。
[6]新近頒布的《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》第30條的規定就遵循了這一原則。
[7]安玉萍：“論勞動合同書面形式的法律效力”，載《山東大學學報》（哲學社會科學版）2003年第2期。
[8]黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第6頁。
[9]參見林嘉、楊飛：“勞動合同解除中的經濟補償金、違約金和賠償金問題研究”（下），載http：／／www．civillaw．com．cn／article／default．asp？id＝29928，2008年8月6日訪問。
[10]關于司法客觀性、平等性、中立性、正當性等的論述，請參見王人博、程燎原：《法治論》，山東人民出版社2002年版，第181頁—183頁。
[11]梁慈星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第160頁。
[12]我國臺灣學者黃越欽認為，因可歸責于雇主之事由而勞工被迫辭職時，其資遣費之性質則有民事違約制裁之意義，同時并不排除勞工另有損害時，賠償請求權之行使。參見黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第158頁。
[13]同注[9]。
[14]《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》第30條就是采納了不能并用的意見。