無固定期限勞動合同制度的理解與適用

無固定期限勞動合同制度，是勞動法、勞動合同法等規(guī)定的勞動合同制度的重要組成部分，也是理論和實務(wù)上爭議較多的合同制度。筆者結(jié)合國內(nèi)外勞動法的理論和實務(wù)，就我國勞動法規(guī)定的無固定期限勞動合同制度的理解和適用中的一些問題進行分析和探討，以期有助于對無固定期限勞動合同制度的準確理解和適用。

　　一、無固定期限勞動合同不同于無固定期限的民商事合同

　　在民商事合同中，也存在一些無明確約定合同終止期限的合同。例如，一些合伙經(jīng)營合同往往不明確規(guī)定合伙經(jīng)營的期限，除了合伙合同中約定和法定合伙終止的情形外，合伙人如果在合伙存續(xù)期間單方提出退伙，也可以導(dǎo)致合伙關(guān)系終止。此類無明確約定合同終止期限的民商事合同，與無固定期限的勞動合同相比較，存在相同之處，例如，其基本含義相同，都是指沒有明確規(guī)定合同終止期限的合同，都不會因為期限屆滿而使合同失去效力等，但是，這兩類合同存在很多的區(qū)別，本質(zhì)的區(qū)別在于屬于不同的法律部門調(diào)整的不同類型的合同。無固定期限的勞動合同屬于勞動合同，適用勞動法、勞動合同法等勞動法律、法規(guī)。無固定期限的民商事合同屬于民商事合同，適用民法通則、合同法等民商事法律法規(guī)的規(guī)定。

　　之所以強調(diào)無固定期限勞動合同不同于無固定期限的民商事合同，是因為無論是在理論上還是在司法實務(wù)上，很多人都把對無固定期限勞動合同的理解和適用，依民商事合同的理論和法律規(guī)定進行理解和解釋。例如，有學(xué)者認為：無固定期限勞動合同從字面含義可以作出兩種解釋：一是當(dāng)事人可以隨時解除或終止該合同的效力；二是勞動關(guān)系只有在雙方約定的條件出現(xiàn)時才能終止或在法律規(guī)定的條件下才能解除。事實上這兩種解釋中，前一種解釋屬于民商法的解釋，后一種解釋才是勞動法上的解釋。如果按前一種解釋適用于勞動法規(guī)定的無固定期限勞動合同，明顯偏離勞動法的立法目的和意圖，是不符合勞動法的規(guī)定的。

　　無固定期限的勞動合同不同于無固定期限的民商事合同，可以從多個方面進行比較區(qū)分，從準確理解和適用勞動法的規(guī)定角度分析，主要應(yīng)把握以下兩點。

　　第一，合同的訂立上，法律的態(tài)度不同。民商事合同的訂立，在有無期限的問題上，法律的基本態(tài)度是契約自由、雙方自愿，通常不存在強制當(dāng)事人訂立無固定期限合同的問題。勞動合同則不同，在堅持契約自由、雙方自愿原則的前提下，法律的態(tài)度是提倡和鼓勵訂立無固定期限勞動合同，而且在某些特定的情況下，法律強制用人單位必須與勞動者訂立無固定期限勞動合同，屬于強制締約的范疇。例如，勞動法第二十條、勞動合同法第十四條規(guī)定屬之。

　　第二，合同的解除上，法律的傾向不同。如前所述，對于無固定期限的民商事合同，在合同法的理論和實務(wù)上均認為：任何一方提前一定的時間通知對方，即可解除或終止合同。但是，在勞動法理論和勞動法的規(guī)定上，法律對于勞動者和用人單位單方解除合同的規(guī)定明顯不同。對于勞動者，勞動法規(guī)定，提前30天書面通知用人單位，即可解除勞動合同，無須特別的理由。但是，對于用人單位，僅限于在具備法律規(guī)定的用人單位單方解除合同的條件時，才能解除勞動合同。沒有法定的單方解除合同的理由，用人單位不能單方解除勞動合同。也就是說，對無固定期限勞動合同的解除，法律賦予勞動者和用人單位的解約權(quán)是不對等的，勞動者具有自由解除權(quán)，用人單位的解除權(quán)則受到嚴格限制。這與民商事法律中賦予合同雙方當(dāng)事人平等的解約權(quán)顯然不同。

　　二、無固定期限勞動合同具有優(yōu)于定期勞動合同的特殊地位

　　無固定期限勞動合同與固定期限勞動合同，雖然同屬于勞動法上的勞動合同類型，但是在勞動法上二者的地位不完全相同，有一定的差別。這種差別是：無固定期限勞動合同，相對于固定期限的勞動合同，在勞動法的相關(guān)立法中更受重視和鼓勵，而固定期限的勞動合同則在適用上受到一定的限制，即從勞動法的立法精神和立法的傾向上，勞動法鼓勵用人單位與勞動者訂立無固定期限的勞動合同，限制訂立固定期限的勞動合同。

　　無固定期限勞動合同這種特殊地位，在我國勞動法特別是勞動合同法中的相關(guān)條文中有較為明確的體現(xiàn)。勞動法第二十條規(guī)定：“勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同。”本條規(guī)定隱含了勞動法對于固定期限勞動合同的限制和對無固定期限合同的鼓勵態(tài)度。當(dāng)然，在勞動法中，鼓勵訂立無固定期限勞動合同的態(tài)度還不是特別明確，勞動法除了這一條款之外，對于固定期限的勞動合同的適用并沒有進一步的限制。但是，勞動合同法對于無固定期限勞動合同這種鼓勵態(tài)度則變得十分明確。勞動合同法第十四條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第（一）項、第（二）項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的?！北緱l規(guī)定除了對勞動法第二十條規(guī)定的情形進行了進一步的完善外，還增加了用人單位必須與勞動者訂立無固定期限勞動合同的兩種新情形。特別是第（三）種情形的規(guī)定，明確限制用人單位與勞動者訂立固定期限勞動合同限于2次，繼續(xù)與勞動者訂立勞動合同，則須訂立無固定期限勞動合同，這充分體現(xiàn)了勞動合同法對于固定期限勞動合同適用的限制和對于無固定期限勞動合同適用的鼓勵態(tài)度。

　　賦予無固定期限勞動合同這種特殊的地位，并非我國勞動法的創(chuàng)造，事實上許多國家和地區(qū)的勞動法立法，都將無固定期限勞動合同放在高于定期勞動合同的地位，鼓勵訂立無固定期限勞動合同，限制固定期限勞動合同的采用。例如，法國勞動法典的法律篇第121—5條明確提出關(guān)于勞動合同期限的一般原則：勞動合同一般不規(guī)定確定的期限。即勞動合同在大多數(shù)情況下都是無固定期限的，雇主與雇員一般應(yīng)訂立無固定期限勞動合同，有固定期限的勞動合同是例外情形，只能在法律明確規(guī)定的情形下才能訂立。將固定期限勞動合同簽訂條件限定為臨時性、替代性工作，非關(guān)鍵性崗位。在勞動法律規(guī)范無特別指明的情形下，均應(yīng)適用無固定期限的勞動合同。德國、英國、日本等均有類似的規(guī)定。歐共體關(guān)于《固定工的指令99/70》則要求成員國必須采取以下一種或幾種方法，對續(xù)簽固定期限合同作限制性規(guī)定：（1）國家須規(guī)定雇主在與雇員續(xù)簽短期合同時必須有客觀、合理理由；（2）國家須規(guī)定固定期限合同的最長期限或國家對續(xù)簽固定期限合同次數(shù)有限制性規(guī)定等。^{1}我國臺灣地區(qū)的“勞動基準法”第9條規(guī)定：“勞動契約分為定期契約和不定期契約，臨時性、短期性、季節(jié)性及特定性的工作訂立定期契約，有繼續(xù)工作者為不定期契約?！币虼耍瑥膰饧拔覈_灣地區(qū)的法律規(guī)定分析，無固定期限勞動合同應(yīng)為勞動合同的常態(tài)，固定期限的勞動合同則為例外情形，這可以說已屬于一種“國際慣例”。

　　三、無固定期限勞動合同訂立與解除的特殊問題

　　無固定期限勞動合同的訂立。

　　我國勞動法、勞動合同法對于無固定期限勞動合同的訂立規(guī)定了三種類型：協(xié)商訂立、強制訂立和推定訂立。

　　協(xié)商訂立，是指勞動者與用人單位就勞動合同期限進行平等協(xié)商，雙方同意訂立無固定期限勞動合同。勞動合同法第十四條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。”對于協(xié)商訂立無固定期限的勞動合同，法律沒有任何限制條件，只要雙方都同意，即使是剛就業(yè)的勞動者，用人單位也可以與其協(xié)商訂立無固定期限的勞動合同。協(xié)商訂立合同，是合同自由原則的典型體現(xiàn)。

　　強制訂立，是指根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，在某些特定情況下，用人單位與勞動者訂立勞動合同，必須訂立無固定期限勞動合同，不得訂立固定期限勞動合同。對于強制訂立無固定期限勞動合同的情形，勞動法第二十條、勞動合同法第十四條作了較為明確的規(guī)定。主要包括三種情形：勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年的；用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的；連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，續(xù)訂勞動合同的。

　　對于強制訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定，在理解和適用中應(yīng)當(dāng)注意以下問題。

　　第一，強制締約義務(wù)僅限于用人單位，勞動者沒有此項義務(wù)。實踐中有人認為，只要具備法律規(guī)定的強制訂立無固定期限勞動合同的情形，所簽訂的勞動合同都必然是無固定期限的，如果是有期限的，則期限條款必定無效。這種理解是不準確的。即使具備強制訂立無固定期限勞動合同情形，如果勞動者不同意訂立無固定期限勞動合同而要求訂立固定期限的勞動合同，該固定期限的勞動合同仍是有效的。因為，勞動法規(guī)定強制締約的目的在于保護勞動者的利益，限制用人單位對期限的選擇自由，并不限制勞動者的選擇自由。因此，勞動合同法第十四條規(guī)定：“有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同……”

　　第二，不需要勞動者主動提出或明確要求訂立無固定期限勞動合同。依據(jù)勞動法第二十條規(guī)定，勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年，如果要訂立無固定期限的勞動合同，必須是勞動者明確提出，如果勞動者沒有提出，用人單位與其訂立的固定期限勞動合同并不違反法律規(guī)定，仍屬有效。但是，勞動合同法對此已作出了修改，改為只要勞動者不明確要求訂立固定期限勞動合同，均視為勞動者已主張訂立無固定期限勞動合同，用人單位必須訂立無固定期限合同。勞動合同法這一變動具有非常重要的實際意義，它解決了實踐中很多用人單位利用勞動者因不了解勞動法的規(guī)定無法提出、或者由于其弱勢地位而不敢向用人單位提出訂立無固定期限勞動合同的要求等實際問題，使該制度能夠得以真正落實到實踐中。

　　推定訂立，是指在無書面勞動合同而又存在事實勞動關(guān)系的情況下，法律規(guī)定將此種事實勞動關(guān)系視為無固定期限的勞動合同關(guān)系，適用無固定期限勞動合同的相關(guān)規(guī)定。勞動合同法第十四條規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?！?a href="javascript:void(0);" fid="A190591" tiao="0" class="flink">勞動合同法的這一規(guī)定，從其立法意圖上看，顯然是為了規(guī)范用人單位的勞動用工，督促用人單位與勞動者訂立書面勞動合同而規(guī)定的一種特殊措施。勞動法、勞動合同法均規(guī)定，用工單位用工應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。但是，實踐中很多用人單位卻不愿采取書面勞動合同的形式，對此勞動法并沒有什么有效的制約措施。勞動合同法正是基于實踐中存在的這一問題，在立法中規(guī)定，對于不與勞動者訂立書面勞動合同的用人單位，除了規(guī)定付勞動者雙倍工資等懲罰性措施外，也通過這一制度使書面勞動合同形式得以實現(xiàn)。

　　對于勞動合同法規(guī)定的這一類型的無固定期限勞動合同的訂立，在理解和適用中以下問題值得探討。

　　第一，視為無固定期限勞動合同后，在補簽書面勞動合同時，能否轉(zhuǎn)換為固定期限的勞動合同？

　　用人單位自用工之日起滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同，根據(jù)勞動合同法規(guī)定，此種情形應(yīng)視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。在此情形下，用人單位仍有義務(wù)與勞動者補訂書面形式的勞動合同。如果用人單位在補簽書面勞動合同時，要求勞動者與其訂立定期勞動合同，是不是應(yīng)當(dāng)允許？筆者認為，如果勞動者明確同意轉(zhuǎn)換成定期勞動合同，可以改成定期合同。如果勞動者不同意，則合同仍應(yīng)為無固定期限合同。理由在于，在此情況下勞動合同從法律上講已成立和生效，補簽書面合同僅僅是合同形式的完善，不能因此而改變合同的內(nèi)容和效力。合同期限為合同內(nèi)容組成部分，合同的內(nèi)容變更，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同變更的規(guī)則，即經(jīng)過雙方協(xié)商同意才能變更，未經(jīng)雙方同意，單方不能變更合同。

　　第二，事實勞動關(guān)系是否均需要滿1年才能被推定為無固定期限勞動合同？

　　對于用人單位初次用工，未與勞動者訂立書面勞動合同超過1年，視為雙方已成立無固定期限勞動合同自沒有問題。但是，如果勞動者與用人單位曾經(jīng)訂立書面形式定期勞動合同，在合同到期后沒有續(xù)訂書面形式勞動合同但卻繼續(xù)保持勞動關(guān)系，在此種情況下形成的事實勞動關(guān)系，是否也需要滿1年才推定為無固定期限勞動合同？筆者認為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情況：一種情況是，勞動者已具備勞動合同法第十四條所規(guī)定的強制訂立無固定期限勞動合同的條件，在此情況下形成的事實勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)直接視為雙方已訂立無固定期限的勞動合同，無需滿1年的時間；另一種情況是勞動者不具備法定的強制訂立無固定期限勞動合同的條件，但又曾與用人單位訂立過定期的書面勞動合同，在該合同到期后，雙方?jīng)]有續(xù)簽書面形式勞動合同但卻繼續(xù)保持勞動關(guān)系，這種情況下形成的事實勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按勞動合同法第十四條規(guī)定的條件，須滿1年未簽訂書面形式勞動合同，才能視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。

　　無固定期限勞動合同的解除。

　　對于無固定期限勞動合同解除的條件、程序和后果等，勞動法、勞動合同法并沒有特殊的規(guī)定，與固定期限勞動合同的解除規(guī)定完全一致。勞動合同法實施條例第十八條和第十九條對勞動者、用人單位可以解除勞動合同的具體條件分別通過例舉方式作了詳細的規(guī)定。結(jié)合上述規(guī)定，筆者認為，對于無固定期限勞動合同的解除，有以下兩個問題值得探討。

　　第一，勞動合同中是否可以約定法定解約條件之外的其他解除合同的條件？

　　例如，在勞動合同中約定：勞動者在單位的年度考核中位居末位的，用人單位有權(quán)與其解除勞動合同（即實行末位淘汰制）。從合同一般理論分析，雙方在訂立合同時，可以事先約定合同的解除條件，只要這種約定不違背法律、法規(guī)的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)是有效的，這是契約自由原則的基本要求和體現(xiàn)。因此，從一般意義上講，雙方在訂立勞動合同時，可以約定解除勞動合同的條件，條件成就時，合同解除。但是，對于勞動合同中約定的解除條款，司法審查中應(yīng)當(dāng)較之民商事合同予以更嚴格的審查。因為用人單位在勞動合同的訂立中居于特別強勢地位，往往可以根據(jù)自己的意志，將對自己有利的條款加入勞動合同中，因此，勞動法從立法上嚴格限制用人單位解除合同的權(quán)利，以保護勞動者不被任意解雇。以前述勞動合同約定條款為例，筆者認為該條款違背勞動法的立法精神，應(yīng)當(dāng)是無效的條款。理由在于：末位淘汰制意味著全體勞動者無論如何努力，總有一人會被淘汰，而該人即使完全勝任其工作，仍會被解雇，這對該勞動者不僅不公平，而且明顯違背勞動法的立法精神。

　　第二，用人單位與勞動者是否享有平等的勞動合同解除權(quán)？

　　根據(jù)勞動法、勞動合同法等法律規(guī)定，答案顯然是否定的。基于對處于弱勢地位的勞動者給予傾斜保護的勞動法的基本立法宗旨，在勞動合同的解除上，法律明確規(guī)定勞動者較之用人單位擁有更自由的解約權(quán)。勞動法、勞動合同法等均明確規(guī)定，勞動者可以提前30天通知用人單位解除勞動合同，無須具有特別的理由。但是，用人單位卻不具有該項權(quán)利，用人單位解除勞動合同，必須具備法定的正當(dāng)理由，沒有正當(dāng)理由，不得單方解除勞動合同。很多人對此種規(guī)定有質(zhì)疑，認為其違背合同法的基本原理，對用人單位不公平。這里涉及立法層面的價值評判問題，如果從民商法原理或完全自由市場經(jīng)濟的角度考慮，這種說法或許有道理。但是，勞動法本身作為一個獨立的法律部門，是適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展、糾正傳統(tǒng)民商法過分注重形式公平而在某些情況下有違實際正義和公平的問題而產(chǎn)生的新的法律部門，對于勞動法的這些規(guī)定，從傳統(tǒng)法理去理解和評判，當(dāng)然不可能得出正確的結(jié)論。從勞動法的理論分析，賦予勞動者更自由的解約權(quán)，嚴格限制用人單位的解約權(quán)，是完全正當(dāng)合理的。因此，在對勞動法的諸多規(guī)定的理解與適用上，應(yīng)當(dāng)依據(jù)勞動法的理論而不是傳統(tǒng)的合同法理論，才能正確理解和運用這些規(guī)定。

　?。ㄗ髡邌挝唬簾熍_大學(xué)法學(xué)院）
　　【注釋】
　　{1}[英]凱瑟琳·巴納德著、付欣譯：《歐盟勞動法》，中國法制出版社2005年版。