配偶權(quán)與婚內(nèi)強(qiáng)奸

Consortium and Marital Rape

一、配偶權(quán)概述

　　盡管專家和學(xué)者對(duì)于是否應(yīng)把配偶權(quán)寫進(jìn)新婚姻家庭法仍存在爭(zhēng)議，但婚姻關(guān)系渴望得到法律更有力的保護(hù)卻是不容回避的現(xiàn)實(shí)，婚姻法正在經(jīng)受社會(huì)變遷所帶來的重大挑戰(zhàn)，只有正面回應(yīng)公眾的意志，婚姻法才能獲得新的生命力。因此，雖然婚姻家庭法修改草案的初審未獲通過，但筆者相信，立法對(duì)配偶權(quán)的承認(rèn)只是個(gè)時(shí)間問題。

　　究竟何為配偶權(quán)？美國(guó)學(xué)者認(rèn)為：“配偶權(quán)是指配偶之間要求對(duì)方陪伴、鐘愛和幫助的權(quán)利。”[1]我國(guó)學(xué)者認(rèn)為：“配偶權(quán)是指夫妻之間互為配偶的基本身份權(quán)，表明夫妻之間互為配偶的身份利益，由權(quán)利人專屬支配，其他任何人均負(fù)不得侵犯的義務(wù)。”[2]筆者認(rèn)為這兩種定義只是對(duì)配偶權(quán)表述的側(cè)重點(diǎn)不同而已，并無本質(zhì)上的差別。

　　配偶權(quán)是一項(xiàng)基本的身份權(quán)利，內(nèi)含各種權(quán)利的派生。具體包括：夫妻姓名權(quán)、住所決定權(quán)、同居義務(wù)、夫妻忠實(shí)請(qǐng)求權(quán)（貞操權(quán)）、日常事務(wù)代理權(quán)、共同生育權(quán)等。這些權(quán)利相互支持、相互制約，構(gòu)成一個(gè)有機(jī)的權(quán)利體系。若干權(quán)利的失落或受到侵犯必將影響其他權(quán)利的存在、行使和功能發(fā)揮，進(jìn)而影響到夫妻感情生活及婚姻關(guān)系的質(zhì)量。[3]

　　但由于現(xiàn)行《婚姻法》、《民法通則》對(duì)配偶權(quán)保護(hù)的規(guī)定闕如。因此，很難使合法的婚姻關(guān)系免受不法侵害。

　　二、侵犯配偶權(quán)的兩種類型

　　根據(jù)侵害配偶權(quán)的主體不同，對(duì)配偶權(quán)的侵權(quán)主要分為兩種類型：一是外部侵權(quán)型；二是內(nèi)部侵權(quán)型。

　　1．外部侵權(quán)型，是指侵權(quán)的主體來自夫妻以外的第三人。第三人可以直接或間接地侵害配偶權(quán)。直接侵害配偶權(quán)即通常所說的“第三者插足”，即明知對(duì)方有配偶，而與其發(fā)生不正當(dāng)男女關(guān)系，從而導(dǎo)致夫妻感情破裂的行為。具體表現(xiàn)有：通奸、姘居、重婚等行為。間接侵害配偶權(quán)主要有拐賣配偶一方、引誘配偶分居、離間夫妻關(guān)系等行為。侵害配偶一方身體造成殘廢或死亡，使受扶養(yǎng)一方配偶扶養(yǎng)權(quán)的喪失，也構(gòu)成間接侵權(quán)。

　　2．內(nèi)部侵權(quán)型，是指配偶一方違反婚姻義務(wù)而對(duì)另一方實(shí)施的侵害。內(nèi)部侵權(quán)行為多數(shù)是同外部侵權(quán)行為結(jié)合在一起，特別是與第三者插足型結(jié)合起來侵害另一方的配偶權(quán)，但也有配偶一方自己?jiǎn)为?dú)實(shí)施的侵害行為，如一方濫用日常事務(wù)代理權(quán)，不盡夫妻相互扶助的義務(wù)，如侮辱、虐待、遺棄另一方以及不履行同居義務(wù)，等等。

　　對(duì)配偶權(quán)的侵權(quán)之所以可以劃分為對(duì)外、對(duì)內(nèi)兩種類型，是因?yàn)榕渑紮?quán)對(duì)外、對(duì)內(nèi)表現(xiàn)出不同的特點(diǎn)。對(duì)外，配偶權(quán)是對(duì)世權(quán)、絕對(duì)權(quán)，任何第三人都負(fù)不得侵害的義務(wù)；對(duì)內(nèi)，配偶權(quán)則具有相對(duì)性，即使是配偶一方，也不得侵害另一方配偶權(quán)。

　　三、婚內(nèi)強(qiáng)奸是一種內(nèi)部侵犯配偶權(quán)的行為

　　目前，學(xué)界對(duì)配偶權(quán)侵權(quán)研究的焦點(diǎn)聚集在外部侵權(quán)型上，對(duì)“第三者插足”引發(fā)的損害賠償問題的討論方興未艾，但對(duì)于內(nèi)部侵權(quán)型的研究卻有所忽視。例如有的學(xué)者把對(duì)配偶權(quán)的侵權(quán)等同于外部侵權(quán)，將侵害配偶權(quán)僅僅界定為“以通奸的方式致使配偶一方享有的配偶權(quán)身份利益受到損害而違反保護(hù)配偶權(quán)法律的行為”。[4]這是不全面的。其實(shí)，內(nèi)部侵權(quán)型往往表現(xiàn)為另一個(gè)備受關(guān)注的問題—家庭暴力。家庭暴力大致可分為兩種，一是一般的家庭暴力，如丈夫?qū)ζ拮拥奈耆?、毆打、虐待等人身傷害行為；二是特殊的家庭暴力，如丈夫?qū)ζ拮拥幕閮?nèi)強(qiáng)奸等性侵犯行為。近年來我國(guó)家庭暴力事件頻繁，僅山西某市所判決的3300宗離婚案中，因丈夫強(qiáng)暴妻子而引發(fā)訴訟者即占四分之一以上。有人擔(dān)心把配偶權(quán)、特別是夫妻同居義務(wù)寫進(jìn)婚姻法會(huì)為“婚內(nèi)強(qiáng)奸”大開方便之門。[5]筆者認(rèn)為，這實(shí)在是對(duì)配偶權(quán)的一種誤解。恰恰相反，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”是嚴(yán)重侵害配偶權(quán)的行為，是內(nèi)部侵權(quán)的一種。

　　要認(rèn)定婚內(nèi)強(qiáng)奸是對(duì)配偶權(quán)的侵害，關(guān)鍵要正確認(rèn)識(shí)配偶權(quán)中的夫妻同居義務(wù)。同居義務(wù)是配偶權(quán)的核心內(nèi)容，夫妻性生活又是同居義務(wù)的核心內(nèi)容。此外還包括相互協(xié)助義務(wù)，共同寢食義務(wù)。同居是法定義務(wù)，非有正當(dāng)理由，夫妻任何一方不得拒絕履行。各國(guó)法律確認(rèn)的正當(dāng)理由主要有：（1）因處理公私事務(wù)，需要在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)合理離家；（2）一方因生理原因?qū)ν恿x務(wù)部分或全部地不能履行；（3）一方依法被限制人身自由而無法履行同居義務(wù)；（4）一方在其健康、名譽(yù)或經(jīng)濟(jì)狀況因夫妻共同生活而受到嚴(yán)重威脅時(shí)，威脅存續(xù)期間有權(quán)停止共同生活；（5）提起離婚訴訟后，配偶雙方在訴訟期間均有停止共同生活的權(quán)利。[6]

　　當(dāng)妻子有上述正當(dāng)理由而不履行同居義務(wù)時(shí)，丈夫不得違背妻子意愿，采取暴力、威逼恐嚇等方式強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系。否則，將構(gòu)成對(duì)妻子同居權(quán)利的侵犯。德國(guó)民法典第1353條第2款規(guī)定：“在建立共同的婚姻生活之后，一方如果濫用其權(quán)利提出要求或者婚姻已經(jīng)破裂，則婚姻另一方無義務(wù)滿足其要求。”在此，同居既是義務(wù)，也是權(quán)利，在配偶之間具有對(duì)等性和對(duì)抗性。

　　理由（5）有它的特殊性，因?yàn)樗l(fā)生在婚姻關(guān)系的非正常存續(xù)期間—已提起離婚訴訟期間。國(guó)外把此時(shí)的婚姻狀況稱為分居、別居或桌床離異，指夫妻雙方中止同居義務(wù)，但保留其婚姻關(guān)系的制度。一些國(guó)家把分居作為離婚的必經(jīng)階段，是配偶意圖結(jié)束婚姻關(guān)系的意思表示。如果提出離婚的是妻子，“則視為妻子已經(jīng)通過法律程序明確表示‘撤銷婚姻時(shí)給予的同意’”：[7]我國(guó)婚姻法未規(guī)定分居制度，但由于同居義務(wù)是以夫妻之間的情感為基礎(chǔ)和紐帶的，基于婚姻的自然屬性和人類理性的考慮，提起離婚之訴時(shí)應(yīng)認(rèn)定妻子的同居義務(wù)已解除。此時(shí)，若丈夫違背妻子意志，采取暴力、威脅手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的，不但構(gòu)成侵權(quán)，還構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這一觀點(diǎn)不但是我國(guó)刑法理論關(guān)于“婚內(nèi)強(qiáng)奸”問題的通說，[8]而且，實(shí)踐也是這樣操作的：例如，上海市青浦縣法院判決的王衛(wèi)明強(qiáng)奸案和四川省南江縣檢察院批捕的吳躍雄強(qiáng)奸案都屬于此種情形?？梢?，我國(guó)法律對(duì)離婚訴訟期間配偶同居義務(wù)的免除是持肯定態(tài)度的。

　　值得注意的是，即便妻子不存在以上正當(dāng)理由而違反同居義務(wù)，丈夫也無權(quán)強(qiáng)行與妻子發(fā)生性交，而只構(gòu)成丈夫離婚的正當(dāng)理由?；橐龅木喗Y(jié)并不意味著妻子淪為丈夫的“性奴”。夫妻雙方的性權(quán)利是平等的，相對(duì)的；而不是單方的、絕對(duì)的?！靶躁P(guān)系”并非純生物學(xué)的機(jī)械動(dòng)作，而是兩個(gè)人在特定關(guān)系脈胳中來回往返的傳情達(dá)意；配偶權(quán)支配的是配偶的身份利益而不是配偶的身體。因此，妻子對(duì)丈夫的性要求（哪怕是正當(dāng)?shù)模┮部梢哉f“不”。丈夫?qū)ζ拮舆@種侵害配偶權(quán)的行為可以依法請(qǐng)求救濟(jì)。在法國(guó)，違反同居義務(wù)，主要是申請(qǐng)扣押收入或精神損害賠償。英國(guó)的法律規(guī)定，配偶一方違反同居義務(wù)，他方享有恢復(fù)同居的訴訟請(qǐng)求權(quán)；關(guān)于恢復(fù)同居的判決雖不能強(qiáng)行執(zhí)行，但不服從這種判決可視為遺棄行為，是構(gòu)成司法別居的法定理由之一，權(quán)利人對(duì)過錯(cuò)方可請(qǐng)求賠償。[9]我國(guó)對(duì)此雖無明確規(guī)定，但根據(jù)有關(guān)司法解釋的精神，法院在離婚分割財(cái)產(chǎn)時(shí)要適當(dāng)照顧無過錯(cuò)一方。但無論如何都不得用暴力實(shí)施性交，否則就構(gòu)成侵權(quán)，因?yàn)檫@是丈夫?qū)π詸?quán)利的濫用。法治社會(huì)不允許權(quán)利人粗暴的“自力救濟(jì)”同居義務(wù)決不是性暴力合法化的基礎(chǔ)，婚姻承諾的是“愛”，而不是承諾“忍受暴力”。

　　綜上，無論何種情況的“婚內(nèi)強(qiáng)奸”都構(gòu)成丈夫?qū)ε渑紮?quán)的侵權(quán)。

　　四、對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸的法律救濟(jì)

　　婚內(nèi)強(qiáng)奸是一種復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，對(duì)此可分為幾種情形進(jìn)行討論：

　　1．婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間，丈夫違背妻子意愿，采用輕微的暴力、威脅手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生性交的，由于情節(jié)顯著輕微，社會(huì)危害不大，可不認(rèn)定為犯罪而僅構(gòu)成侵權(quán)。例如，月經(jīng)期或身患重病時(shí)，丈夫全然不顧妻子的生理特點(diǎn)和身體狀況，為發(fā)泄性欲仍強(qiáng)迫妻子滿足性要求；妻子情緒不佳，甚至在遭受不幸打擊、極度悲傷的情況下，丈夫仍強(qiáng)施暴力進(jìn)行性生活等。

　　2．婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間，如果丈夫采用的是嚴(yán)重傷害妻子身體的暴力行為，且造成了相當(dāng)?shù)奈：蠊模换螂m未造成嚴(yán)重人身傷害，但有其他嚴(yán)重情節(jié)，如采用脅迫手段，當(dāng)著第三者的面行奸的，其性質(zhì)已超出一般侵權(quán)的界限，達(dá)到了犯罪的程度，對(duì)此可定為強(qiáng)奸罪。對(duì)此，有的學(xué)者主張定故意傷害或其他罪。其實(shí)使用嚴(yán)重暴力的婚內(nèi)強(qiáng)奸在目的、手段、后果、對(duì)被害人造成的傷害等各個(gè)方面，比起普通強(qiáng)奸，除了披有一層婚姻外衣以外，并無本質(zhì)差別，故定其他罪顯得牽強(qiáng)附會(huì)。

　　3．在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，如已提出離婚且已有分居事實(shí)的，丈夫采用暴力、脅迫手段強(qiáng)行與妻子性交的，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

　　由此，我們可將婚內(nèi)強(qiáng)奸劃分為“侵權(quán)行為”和“犯罪型”兩種。相應(yīng)的，對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸的救濟(jì)方式也分為“民事救濟(jì)”和“刑事救濟(jì)”兩種。不能只看到“刑事救濟(jì)”一種手段，把所有的婚內(nèi)強(qiáng)奸一概認(rèn)定為犯罪；但也不能否認(rèn)法律救濟(jì)的可能性，認(rèn)為它僅僅是個(gè)道德問題。[10]在許多國(guó)家，懲罰婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的任務(wù)的確只是由刑法來承擔(dān)的。面對(duì)國(guó)外刑法取消“丈夫豁免權(quán)”的趨勢(shì)，我國(guó)有學(xué)者大聲疾呼要修改刑法，將丈夫納入強(qiáng)奸罪的主體。筆者不贊成這種觀點(diǎn)。根據(jù)我國(guó)刑法理論，“犯罪”的本質(zhì)特征是“具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性”的行為。對(duì)于第一種情形的婚內(nèi)強(qiáng)奸而言，尚達(dá)不到“嚴(yán)重的社會(huì)危害性”這一要求。這類婚內(nèi)強(qiáng)奸與第三人的婚外強(qiáng)奸相比，被害人不會(huì)感到嚴(yán)重的人格侮辱、名譽(yù)也不會(huì)受到嚴(yán)重降低，精神痛苦遠(yuǎn)小于婚外強(qiáng)奸。因此，將第一種情形的婚內(nèi)強(qiáng)奸視為犯罪的觀點(diǎn)與我國(guó)傳統(tǒng)法律文化、現(xiàn)行刑法規(guī)定都有諸多不合，不具備現(xiàn)實(shí)可能性，不宜采納。將婚內(nèi)強(qiáng)奸視為純道德問題的觀點(diǎn)，忽視了法律對(duì)作為社會(huì)弱者的女性權(quán)利的保護(hù)職責(zé)，注重對(duì)女性權(quán)利的保護(hù)，是法治社會(huì)文明進(jìn)步的一大趨勢(shì)，無可抗拒。我國(guó)民法對(duì)侵權(quán)行為規(guī)定了承擔(dān)民事責(zé)任的方式；刑法從未否定丈夫不可以成為強(qiáng)奸罪的主體，實(shí)踐中也不乏先例。因此，“丈夫豁免”的觀念沒有法律依據(jù)。確立“侵權(quán)型”的婚內(nèi)強(qiáng)奸，在上述兩種極端觀點(diǎn)之間架設(shè)了一座橋梁。其實(shí)，在現(xiàn)實(shí)生活中，“侵權(quán)型”的婚內(nèi)強(qiáng)奸比“犯罪型”的更普遍。然而長(zhǎng)期以來，對(duì)“侵權(quán)型”婚內(nèi)強(qiáng)奸的法律規(guī)制還是片空白，自然成為滋生侵權(quán)行為的土壤，法律對(duì)此應(yīng)作出何種反應(yīng)才算適度呢？由于我國(guó)法律界一貫將“具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為”視為犯罪而將“具有輕微社會(huì)危害性”的行為視為一般違法（侵權(quán)）。筆者按照這個(gè)思路以社會(huì)危害性的大小將婚內(nèi)強(qiáng)奸分為“犯罪型”和“侵權(quán)型”兩種，做到輕重有別，懲罰有度，既能衡平當(dāng)事人之間的利益，又能維護(hù)社會(huì)的良性、有序運(yùn)轉(zhuǎn)。下面具體討論這兩種救濟(jì)方式：

　　1．對(duì)“犯罪型”婚內(nèi)強(qiáng)奸的刑事救濟(jì)。第二、三種情形的婚內(nèi)強(qiáng)奸應(yīng)適用刑法第236條（強(qiáng)奸罪）定罪量刑。但在追究刑事責(zé)任時(shí)，可以從行為發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、行為人的目的和動(dòng)機(jī)、手段、被害人的態(tài)度等方面綜合考察后，比照普通強(qiáng)奸罪從輕、減輕或免除處罰。

　　2．對(duì)“侵權(quán)型”的婚內(nèi)強(qiáng)奸的民事救濟(jì)。婚姻法沒有規(guī)定“罰則”部分，對(duì)于違反婚姻法的行為沒有追究民事責(zé)任的具體規(guī)定。因而，很多人感到對(duì)于違反婚姻法的行為無從制裁。事實(shí)上，違反婚姻法的行為，就是民事違法行為；違反婚姻法規(guī)定的配偶義務(wù)，同樣是違反民事義務(wù)。對(duì)這種民事侵權(quán)行為依照民法予以制裁，完全是可行的。

　　民事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式主要是讓侵權(quán)人承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任。（1）財(cái)產(chǎn)責(zé)任，主要是精神損害賠償和侵權(quán)行為給被害配偶造成的財(cái)產(chǎn)損失。婚內(nèi)強(qiáng)奸是婚內(nèi)侵權(quán)的一種，婚內(nèi)侵權(quán)賠償不同于一般的離婚損害賠償。從我國(guó)現(xiàn)實(shí)看，對(duì)婚內(nèi)侵權(quán)所受損害，受害配偶往往從有利于夫妻和睦團(tuán)結(jié)考慮，在婚姻延續(xù)期間不提出賠償請(qǐng)求，當(dāng)婚內(nèi)侵權(quán)行為致婚姻關(guān)系破裂，離婚時(shí)受害配偶就提出了損害賠償要求。這時(shí)，就其所受損害的范圍而言，既包括婚內(nèi)侵權(quán)所致?lián)p害，如配偶個(gè)人財(cái)產(chǎn)被毀損致使財(cái)產(chǎn)權(quán)受侵害，又如遭虐待、侮辱、強(qiáng)奸而使身體受傷害造成財(cái)產(chǎn)損失和精神痛苦；也包括因離婚所致?lián)p害，如離婚致配偶享有的既得財(cái)產(chǎn)權(quán)益受損失，過錯(cuò)配偶違法行為致離婚造成無過錯(cuò)方肉體、精神上之痛苦。在此情況下，發(fā)生了婚內(nèi)侵權(quán)賠償與離婚損害賠償之競(jìng)合。被害人請(qǐng)求賠償?shù)姆秶ㄉ鲜鰞煞矫嬷?。除損害賠償外，在離婚分割財(cái)產(chǎn)時(shí)，減少有過錯(cuò)一方應(yīng)分配的夫妻共同財(cái)產(chǎn)的份額，也是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任。（2）非財(cái)產(chǎn)責(zé)任，法院可責(zé)令侵權(quán)人停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉；還可適用民法通則第134條第3款的民事制裁，對(duì)侵權(quán)一方進(jìn)行訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、罰款或拘留。如果妻子對(duì)實(shí)施婚內(nèi)強(qiáng)奸的丈夫不提起離婚之訴，可視為妻對(duì)夫的“寬恕”，夫即無須承擔(dān)上述民事責(zé)任。這樣，把修補(bǔ)、改進(jìn)夫妻關(guān)系的機(jī)會(huì)留給當(dāng)事人自己。[11]

　　五、結(jié)語

　　社會(huì)越發(fā)展、越進(jìn)步，民事主體享有權(quán)利的內(nèi)容就越豐富，范圍也越廣泛。然而在中國(guó)這個(gè)傳統(tǒng)文化浸潤(rùn)的國(guó)家中，要真正樹立對(duì)婦女的配偶權(quán)，特別是性權(quán)利的制度保障，尚缺少文化上的本土資源?；閮?nèi)強(qiáng)奸的背后，是數(shù)千年來男女權(quán)力不均的性別架構(gòu)。我們并不奢望完備對(duì)婦女配偶權(quán)的救濟(jì)，就可以消滅婚內(nèi)強(qiáng)奸這種社會(huì)現(xiàn)象。但至少給受害人提供了法律保護(hù)的途徑。這對(duì)于遏制侵權(quán)行為、實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義都是很有意義的。

　?。ㄗ髡邌挝唬褐心县?cái)經(jīng)政法大學(xué)）
　　【注釋】
[1]韓松：《婚姻權(quán)及其侵權(quán)責(zé)任初探》，《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1993年第2期。
[2]楊立新：《人身權(quán)法論》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第719頁。
[3]陳林林：《婚姻侵權(quán)及保護(hù)—以配偶權(quán)為基點(diǎn)》，《學(xué)術(shù)交流》1999年第2期。
[4]馬強(qiáng)：《配偶權(quán)研究》，《法律適用》2000年第6期。
[5]高洪賓：《配偶權(quán)初探》，《法律適用》2000年第6期。
[6]楊立新：《人身權(quán)法論》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第134頁。
[7]周華山、趙文宗：《整合女性主義與后殖民論述—重新閱讀中國(guó)婚內(nèi)強(qiáng)奸法》，《法學(xué)前沿》（第3輯），法律出版社1999年版，第55頁。
[8]如有學(xué)者認(rèn)為，構(gòu)成婚內(nèi)強(qiáng)奸的情形有二：“（一）男女雙方已登記離婚的；（二）夫妻感情確已破裂，并且長(zhǎng)期分居的?！备咩戧?、王作富：《新中國(guó)刑法的理論與實(shí)踐》，河北人民出版社1987年版，第535頁。
[9]楊立新：《人身權(quán)法論》，檢察出版社1996年版，第736頁。
[10]石梅堂：《丈夫“強(qiáng)奸”妻子不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪》，《法學(xué)》2000年第3期。
[11]周永坤：《婚內(nèi)強(qiáng)奸罪的法理學(xué)分析》，《法學(xué)》2000年第10期。