關于工傷保險賠償與侵權損害賠償?shù)年P系

On the Relationship between Workers’Insurance Compensation and Tort Compensation
工傷（industrial injury）是因工傷害的簡稱，有廣義、狹義之分。廣義上工傷包括一切在勞動關系和雇用關系中發(fā)生的勞動者人身傷害，即企業(yè)職工和個人雇工在工作時間、工作場所因工作原因所遭受的人身傷害或者職業(yè)病。狹義上工傷僅指在勞動關系中勞動者因工發(fā)生的人身傷害。勞動關系以長期性、正式性而區(qū)別于一般的雇傭關系。勞動者遭受工傷后享有多種救濟機制，其中最為常見的是民法上的侵權損害賠償與勞動法上的工傷保險賠償，如何理順二者之間的關系是一個值得研究的問題，本文擬對此問題的處理提出自己的看法。

　　一、工傷救濟方式多元化的法理基礎

　　在工作過程中，勞動者因為用人單位或第三人的原因常會遭受人身傷害。現(xiàn)代法律制度為這種人身傷害提供了多種救濟機制，涉及諸多法律部門。其中，最底層的是民法上的侵權損害賠償制度，例如雇主致害損害賠償責任；中間的是依據(jù)商業(yè)保險發(fā)展起來的救濟體系，例如勞動者投保的人身保險等；最上層的則是依據(jù)福利國家思想發(fā)展起來的無過失補償或社會安全保障制度，例如工傷保險制度。[1]之所以出現(xiàn)多元化的救濟方式，是有著深刻的經(jīng)濟、法律及社會原因的。可以說，它是社會正義觀交錯和責任法救濟功能轉(zhuǎn)變的產(chǎn)物。

　　交錯的社會正義觀要求法律功能多元化，傳統(tǒng)責任法以填補損害為宗旨，而現(xiàn)代責任法則需要兼顧填補損害與分散風險。責任法多元化的功能必定要求救濟渠道的多元化。尤其是，先進的科學技術和生產(chǎn)工具在給社會帶來貢獻的同時，也產(chǎn)生了危及社會安全的副產(chǎn)品。社會化生產(chǎn)造成工傷事故的頻繁發(fā)生，這種風險是不能完全控制的。既然允許危險之存在，法律必須創(chuàng)設相應的制度以改變風險分配。[2]

　　依據(jù)“誰造成損害誰承擔責任”的思路，工傷事故責任主體可以是用人單位或者第三人。在第三人侵害勞動者的權益，按照侵權法的一般規(guī)則處理時，受害人即勞動者享有侵權損害賠償請求權，可以通過由第三人承擔損害賠償責任對受害人予以救濟。但由于用人單位與勞動者間存在勞動關系且勞動者于工作中遭受人身傷害，故基于用人單位保護義務，即使因第三人造成工傷事故，由用人單位向受害人承擔責任，比起由第三人承擔侵權損害賠償責任來，對受害人的救濟更為直接有效。

　　工傷事故中，勞動者享有的多元化救濟方式可分為個人化救濟方式和社會化救濟方式。個人化救濟方式是民事侵權法為所有社會成員提供的無差別的救濟方式，屬于填補損害型救濟方式；社會化救濟方式則屬于社會法按照保險機理推行的旨在為社會弱者提供特殊保護的救濟方式，屬于分散風險型救濟方式。個人化救濟方式依賴對抗制民事訴訟模式，依賴居于“平等地位”的當事人推動訴訟進程。個人化救濟方式注定增加了勞動者的訴訟成本和難度，難為受害人提供及時、全面的救濟。統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，在美國在工作中受到傷害的人獲得補償?shù)谋嚷适?0．5％。而社會化救濟方式經(jīng)常按非訴程序解決糾紛，即便采用訴訟方式，原告亦無須證明被告主觀上的過失，而對因果關系常實行推定，由居于強勢地位的被告負證明責任，這就大大簡省了訴訟成本，克服了傳統(tǒng)個人化救濟方式的缺陷。按照法律的規(guī)定確定損害賠償，可以確立統(tǒng)一的標準，只賠償財產(chǎn)上損害賠償。

　　順便指出，當社會化救濟方式與個人化救濟方式同時并存時，分散風險和填補損害也成為侵權法兩項基本目標，而為達到此兩項目標所采用的歸責原則和構成要件均有較大差別。依單一目標而設立的傳統(tǒng)侵權法就存在內(nèi)部結構的異化和瓦解。同時，責任保險制度推動了無過錯責任制度的發(fā)展，也對無過錯責任制度形成制約，當企業(yè)廠商不能以合理的保險費買到責任保險時，將被迫放棄開發(fā)某種具備危險性的產(chǎn)品或者服務。也正是責任保險的危機，帶來了無過錯責任甚至整個侵權行為法的危機。[3]

　　可見，單純從侵權責任法制度內(nèi)部人手，無法解決侵權責任的固有缺陷，在侵權責任制度外創(chuàng)設社會化救濟方式是勢所必然，社會化救濟方式有效解決了無過錯責任的危機。

　　二、比較法上工傷保險賠償與侵權損害賠償之協(xié)調(diào)模式及評述

　　多元救濟方式并存時，針對同一損害，被害人可以同時請求而保有之，還是僅得選擇其中一項，或者被害人得分別就不同救濟制度同時主張，但不得超出其所受損害？對此，比較法上存在不同的解決模式。而其中的關鍵問題有兩個：其一、勞動者能否既獲得工傷保險賠償（由保險機構支付），又對用人單位主張侵權損害賠償；其二、在第三人是直接侵權人時，用人單位或保險機構是否享有求償權？

　　從比較法上看，在協(xié)調(diào)工傷保險賠償與侵權損害賠償關系上，有以下四種模式。

　　（一）取代模式

　　又稱免除模式，即以工傷保險取代用人單位的侵權責任。勞動者一旦發(fā)生工傷，只能向工傷保險機構請求工傷保險給付，只要這一給付得以實現(xiàn)，勞動者就無權要求用人單位進行民事賠償。取代模式與后文的選擇模式最大之不同是以法律選擇替代當事人選擇，將多種可能的救濟轉(zhuǎn)化為一元的救濟即工傷保險救濟。

　　取代模式最大限度簡化了糾紛解決機制節(jié)約了訴訟成本，憑借社會保險機制充分發(fā)揮了分散風險的目的。然而，其缺陷也至為明顯。取代模式通過立法為受害人選擇了救濟渠道，也強行剝奪了受害人的選擇自由；取代模式在價值判斷上給了用人單位優(yōu)惠待遇，降低了對勞動者的保護程度。尤其是它剝奪了受害雇員獲得完全賠償?shù)臋嗬瑢κ芎蛦T利益的保障不利，由于工傷保險賠償不賠付非財產(chǎn)損害賠償?shù)仍颍瑢е鹿ｋU賠付要低于侵權損害賠償，受害的雇用人不能實現(xiàn)完全損害賠償；取代模式違反了平等原則，因為針對同樣的傷害享受工傷保險待遇者與無工傷保險待遇者結果迥異；取代模式使用人單位僅限于支付工傷保險金，無須承擔侵權責任，取代模式化多元救濟方式為一元，無法兼顧多元的法律功能，侵權法的預防機制無從發(fā)揮。在用人單位存在過錯的情形下，也難免發(fā)生道德危機。

　　（二）選擇模式

　　該模式按照責任競合法理處理多種救濟方式，[4]即在工傷發(fā)生后，勞動者可在工傷保險與民事侵權損害賠償之間擇其一。在存在第三人時，工傷保險機構或用人單位享有求償權。選擇模式充分考慮兩種制度的優(yōu)劣，尊重勞動者自己的意愿，避免因工傷獲得所謂的“不當利益”。然而，“此項制度表面上似屬妥當，實則對于勞工甚為不利。蓋侵權行為損害賠償數(shù)額雖較多，但須經(jīng)過漫長之訴訟；勞災補償數(shù)額雖較少，但確實可靠。勞工遭受傷害，急需救助以渡過難關，故常被迫舍棄前者，而擇后者也。其次，選擇權行使之期間、撤回等問題在實務上亦滋困難。由此可知，選擇主義誠非良制。英國及其他英聯(lián)邦國家，曾一度采用此制度，今則業(yè)已廢止”。[5]

　　（三）補充模式

　　這種模式承認勞動者須首先向工傷保險基金主張請求權，不足部分可依侵權損害賠償請求權獲得救濟。該模式保障了勞動者的兩種請求權，但又不同于后文介紹的兼得模式，因為勞動者行使兩個請求權的總和，“不得超過其實際遭受之損害”。采取這一救濟模式的有日本、智利、我國香港地區(qū)等。例如，我國香港地區(qū)《雇員補償條例》第26條規(guī)定，“在按普通法或根據(jù)成文法則進行的訴訟中雇主被判須繳付的任何損害賠償中，須扣除根據(jù)本條例條文就該雇員受傷而已支付或需支付的補償?shù)膬r值，而該價值則由原訟法庭或區(qū)域法院決定”。

　　筆者認為，補充模式在形式上確實兼顧雙方利益、顯得較為合理，但其缺陷不僅在于因為司法成本較高而降低了可操作性，還在于其并不具備堅實的理論基礎。之所以采納補充模式，概為適用損益相抵規(guī)則的結果。損益相抵指受害人基于損失發(fā)生的同一原因而獲得利益時，在其應得的損害賠償額中應扣除其所獲得的利益部分。[6]損益相抵的要件包括：損害賠償之債成立、受害人受有利益、損害事實與利益之間存在因果關系。這里的受害人的利益，指非基于第三人的給付，也不是由于損害事件引起受害人特別努力而產(chǎn)生的。這種利益具有下列特點：1．一般地講，只有損害原因引起的新生利益，才能進行損益相抵；2．須為牽連性利益，即損害的結果與利益緊密相關，從而依生活經(jīng)驗二者視為一體并足以支持加害人應受利益，才可以相抵。如受害人獲得的利益雖起因于侵害，但依法律原因不能為加害人利益考量時，則不符此一要件。

　　（四）兼得模式

　　即工傷職工既可根據(jù)社會保險法獲得工傷保險給付，又能根據(jù)侵權法獲得侵權損害賠償，使工傷職工獲得最大利益。在美國，受害者曾經(jīng)可以同時主張并保有多重救濟，但在許多州這一原則已經(jīng)被推翻或修改；在愛爾蘭，除病假工資外，其他的多重救濟受害者都可以保留，不作為損害賠償金扣除；在英國，依該國1948年實施的國民保險法，受害雇員除可以獲得侵權行為損害賠償外，還可請領5年內(nèi)傷害及殘廢給付的50％。

　　兼得模式使工傷職工可獲得“雙份利益”，最大限度地保護了社會弱者的利益，尤其是在工傷保險待遇和民事賠償標準均偏低的情形下，對受害雇員權益的保障極為有利。由于用人單位不能因為工傷保險賠付而免責，這就避免了道德危機，有效督促用人單位采取必要的預防機制。

　　三、我國應采工傷保險賠償與侵權損害賠償兼得模式的理由

　　關于工傷保險賠償與侵權損害賠償?shù)年P系，我國學者有不同觀點，一種觀點認為應采取代模式，主張當工傷事故發(fā)生后，工傷職工不可以在工傷保險賠償與民事侵權賠償上作出選擇，只能接受工傷保險賠償。[7]第二種觀點主張應采用補充模式，認為工傷保險是解決工傷事故的最好方法，可以及時解決糾紛，實務上應堅持工傷保險責任優(yōu)先原則：即發(fā)生了工傷事故，訂有工傷保險合同的，應當先向保險人要求賠償。保險理賠之后的不足部分，受害人有權要求用人單位賠償。[8]第三種觀點認為，以取代模式為原則并輔之以改良的選擇模式是我國相關制度建設的正確思路，在工傷事故符合工傷保險給付條件時，受害雇員只能請求工傷保險賠償。在存在第三人的加害行為且符合工傷賠償構成要件時，目前可以依現(xiàn)行司法解釋之規(guī)定，賦予受害人一方選擇的訴權：其或者向工傷保險基金請求給付，或者向加害的第三人請求賠償。受害人一方一旦做出選擇，即不得再從程序或者實體上尋求另一種救濟。這里的選擇權是經(jīng)過改良的“選擇模式”而不是傳統(tǒng)的選擇模式，因為它不是在工傷保險基金與雇主的責任之間進行選擇，而是在工傷保險基金與第三人的責任之間選擇。其適用范圍也是十分有限的。長遠來看，如果工傷保險基金的給付達到普通人身損害的賠償水平，這一“改良的選擇模式”即不再有存在的意義。[9]第四種觀點主張采兼得模式，認為工傷職工既可要求享受工傷保險待遇，也可向侵權者請求侵權損害賠償。基于以下理由，我們贊成兼得模式。

　　（一）工傷保險賠償與侵權損害賠償二者不具有互相取代性

　　工傷保險的目的在于為社會成員提供最基本的生活保障，其保險范圍并不以構成侵權責任為前提。在我國，鑒于社會保障體制不健全，對于見義勇為等公益活動的人身傷害救濟不足，國家也將這一部分納入到工傷救濟范圍。設立工傷保險制度的目的是為了使勞動者獲得更充分、全面的保護。而侵權損害賠償?shù)哪康氖菫榱耸故芎θ说玫窖a償，讓加害人承擔責任。僅從賠償上說，工傷保險賠償與侵權損害賠償也有差別。工傷保險賠償標準與人身損害賠償司法解釋的賠償存在較大差別，綜合起來為：其一，普通人身損害賠償?shù)馁r償范圍大一些，有些項目是工傷保險給付所沒有的，尤其是工傷保險待遇不明確包括非財產(chǎn)上損害賠償、營養(yǎng)費、整容費等；其二，工傷賠償?shù)脑S多項目之賠償標準十分具體而且缺乏彈性，而普通人身損害賠償?shù)南喈敹囗椖恐r償標準具有較大的彈性或可選擇性；其三，一些相同的賠償項目，依據(jù)工傷保險給付計算出來的賠償數(shù)額較低，而依據(jù)普通人身損害賠償標準計算出來的賠償數(shù)額則較高。綜合觀察，普通人身損害賠償?shù)馁r償范圍較寬泛、賠償標準較高、賠償?shù)慕痤~較大。[10]如果以工傷保險取代侵權損害賠償，則勞動者會因為工傷保險而不能獲得全面的救濟。同時，設立工傷保險制度，可以促使從事大規(guī)模生產(chǎn)的用人單位[11]對勞動者履行更重的保護義務，且他們也有能力履行這種保護義務。而如果工傷保險取代侵權責任，則用人單位比一般雇主承擔的責任反而要輕，這也違反了制度設計目的。

　　另外，從工傷保險與侵權損害賠償?shù)淖饔蒙峡矗咭彩遣煌摹Ｇ謾鄵p害賠償之訴中，受害人只能獲得損害賠償，而在工傷保險中勞動者除了可以獲得“損害賠償”外，還可以獲得“人身性待遇”，即在工傷醫(yī)療期內(nèi)，一般不得解除、終止勞動合同關系：患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的，用人單位一般不得解除勞動合同；職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，經(jīng)工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關系；職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，勞動合同期滿才可以終止，或者職工本人提出解除勞動合同。這些“人身性待遇”是民事賠償制度所不能給予的。[12]可見，侵權之訴著眼于一次事故創(chuàng)傷之愈合，而工傷保險則是在維持勞動關系的大背景下考慮賠償范圍的，除了損害賠償外，還勢必涉及勞動關系的維持等問題。這也順便證明了工傷保險賠償范圍不可能與侵權損害賠償?shù)姆秶恢隆?br>
　　（二）工傷保險賠償與侵權損害賠償兼得并不發(fā)生不當?shù)美?br>
　　反對工傷保險與侵權損害賠償并得即受害人可以得到雙份賠償?shù)闹饕碛墒鞘芎φ咧荒苋〉靡环菥葷駝t就會因受害而得到不當利益，根據(jù)“損益相抵”規(guī)則，受害人如因受害事故得到救濟利益就應從賠償額中扣除。筆者認為，這一理由實質(zhì)上是不成立的。侵權損害賠償責任法以實現(xiàn)矯正正義為根本宗旨，其規(guī)范目的主要在于通過對權益侵害的事后補救，將救濟限定在補償原告的損害所必需的范圍內(nèi)，以恢復被不法行為擾亂的原狀。[13]但在人身權被侵害時，人身價值難以用金錢評估，侵權法恢復原狀的目的難以實現(xiàn)。因此，如果在侵權損害賠償之外，受害人或其近親屬可以獲得工傷保險賠付，則法律制度的目的可以被更接近。以工傷死亡事故為例可見侵權損害賠償?shù)牟蛔恪?br>
　　首先，侵權法上的損害賠償不能全面恢復生命損害。在侵害生命權致死的場合，主體資格喪失，其無法主張對生命本身的損害，價值上無限大的事物反而變得沒有任何賠償價值。[14]法律不能在生命價值與財產(chǎn)價值之間建立等式，生命損害無法進行等值賠償而只能以更趨近于生命價值進行賠償。建立計算生命損害的合適模型以計算出受害人的損害這只能是無法實現(xiàn)的奢望。[15]

　　其次，侵害生命權的損害賠償計算標準的客觀化是對生命價值的進一步折扣。依仗社會標準評估生命權的客觀價值是法律不得不作出的次優(yōu)選擇，盡管客觀標準不能真實全面反應生命的主觀價值。然而，為達到提高訴訟效率、降低訴訟成本等目的，以客觀標準確定生命損害賠償存在概括化、抽象化的趨勢。因為“就每一具體事例進行詳細計算并預測其將來性質(zhì)不可能亦無必要，故如抽象化得滿足一定程度之蓋然性，則以概括方式處理仍有其可用性。”[16]而概括性、抽象性賠償給人們造成了給人命定價的假象，與生命的無價性漸行漸遠。且按照客觀標準確定生命損害賠償必定需要依據(jù)死者的身份、地位確定賠償標準產(chǎn)生“同命不同價”現(xiàn)象，勢必對經(jīng)濟弱勢群體（例如老人、家庭主婦、兒童、農(nóng)民）構成歧視，[17]進而與社會道德倫理觀念發(fā)生沖突。

　　最后，侵害生命權的損害賠償請求權主體只能是第三人，這決定了生命權消極價值確定機制的間接性、非全面性。世界上絕大多數(shù)國家都不承認對生命本身進行賠償，即便是承認生命本身可成為損害賠償客體的國家（例如葡萄牙），實際上也是以賠償生命的名義進行對第三人賠償。依此派生出的損害賠償規(guī)范設計存在僵化傾向。其一，第三人請求權的目的不是“以錢賠命”而在于維護繼承利益或受扶養(yǎng)利益。其二，無論采取“扶養(yǎng)喪失說”抑或“繼承喪失說”，都難免依“死者的身份重估價值”之弊，這將是對法律的更大的不恭[18]，由此引發(fā)“同命不同價”等爭論就在所難免。其三，為避免第三人損害賠償范圍的無限擴大，從“訴訟閘門”等理論出發(fā)，侵權法基本上將第三人限定于死者的近親屬或家庭成員而不涉及到其他社會領域，這種立法規(guī)定的第三人范圍將大量的必要的第三人排除在外，[19]使本就不全面的生命權價值評估方式更加不充分足。

　　侵權法不能對生命價值提供全面救濟的根本原因是生命本身難以獲得賠償，顯然，制度內(nèi)對策的最直接有效的方案應該是將生命本身納入損害賠償范圍。[20]然而此一方案會因為與“受害人主體資格喪失后就不能享有請求權”等民法內(nèi)設前提構成沖突，硬要推行反而會破壞民法制度的體系性、安定性，改良成本過大。為此，可以通過傳統(tǒng)侵權法之外的制度進行解決。此外，為克服矯正正義之弊，特別是在分配正義理念及福利國家思想影響下，現(xiàn)代國家多通過在侵權法制度外設立商業(yè)保險、社會保險、社會安全制度等以形成多層次的綜合性損害救濟體系。為盡可能接近生命價值，在生命損害賠償制度中尤有利用綜合救濟體制的必要。通常情況下，綜合性救濟體系中存在多種損害救濟之間的協(xié)調(diào)問題，以避免使受害者獲得不當利益，但是在生命損害賠償中，不應過多考慮多種救濟間的協(xié)調(diào)應允許它們的并存。

　　（三）兼得模式符合侵權法功能多元化的要求

　　如前所述，現(xiàn)代侵權法日益功能多元化，為實現(xiàn)多元化的功能，必須采取兼得模式。否則，如采取代模式或補充模式，則不利于防止和避免責任事故的發(fā)生。因為“基于不法行為所生之損害，得藉保險方式予以轉(zhuǎn)嫁，一則違反道德規(guī)范，二則足以導致行為人注意之疏懈，助長反社會行為，危害公益，實不宜容許其存在。”[21]此外，盡管大部分國家工傷保險費的征繳實行差別費率和浮動費率，企業(yè)的過錯往往可以成為實行差別費率和浮動費率的一個因素。[22]但是由于現(xiàn)實規(guī)定了復雜而嚴格的費率調(diào)整程序和范圍，工傷費率調(diào)整不夠及時，等于讓發(fā)生工傷責任事故的單位在一段時間內(nèi)逃脫懲罰。甚至有少數(shù)雇主通過頻繁退出和進入市場來規(guī)避費率調(diào)整對其束縛。我國目前仍是發(fā)展中國家，經(jīng)濟發(fā)展仍比較落后，工傷事故的發(fā)生很多情況下是出于人為因素，特別是一些中小企業(yè)主、非法經(jīng)營單位，為追求經(jīng)濟利益不斷違法經(jīng)營，強迫勞動，由此引發(fā)大量的工傷事故。為此，有必要在一定范圍內(nèi)運用民事賠償手段對雇主行為進行必要的抑制，以保護勞動者的合法權利。[23]

　　（四）采兼得模式符合現(xiàn)行法的規(guī)定

　　自2002年前后，我國在相關的法律、行政法規(guī)以及地方性法規(guī)中都采納了這種工傷保險與侵權損害賠償二者可兼得的模式。

　　在司法實務中，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋（2003）20號）第12條規(guī)定，“依法應當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持。”依此解釋，在有用人單位以外的第三人侵權時適用兼得模式。[24]兼得模式已經(jīng)得到法院裁判的支持。例如對于交通事故，除了事故損害賠償外，還可以主張工傷賠償，對此法院已有判例。[25]

　　四、兼得模式的具體適用及未來民事立法之選擇

　　（一）工傷保險賠償與侵權損害賠償兼得模式的具體適用工傷事故的發(fā)生原因是多方面的，既可因第三人的侵權而發(fā)生，也會不因第三人的侵權而發(fā)生。因此，在協(xié)調(diào)工傷保險與侵權損害賠償?shù)年P系上應區(qū)分以下兩種情形。

　　1．無第三人侵權的場合

　　在沒有第三人侵權的情形下，由于用人單位按照法律規(guī)定須對勞動者設立工傷保險，對用人單位而言，雖然這種保險是強制性社會保險，但其直接目的是為用人單位設立的責任保險，[26]因此，受害人（勞動者）可以以責任保險的受益人的身份獲得工傷保險賠付。對于依法應參與工傷保險而用人單位沒有投保者，或者因為非法用工勞動關系無效者，勞動者除了可以按照侵權之訴進行救濟外，如果勞動者選擇按照工傷保險處理，社保機構也應先行支付相應的工傷保險待遇，然后向用人單位追繳。為平衡用人單位和社保機構的利益，實現(xiàn)侵權法的懲戒功能，如果用人單位對造成工傷事故存在故意或重大過失，則不僅勞動者可以獲得工傷保險賠付，而且用人單位不能因為保險賠付而免責，仍需承擔民事?lián)p害賠償責任。

　　前述《司法解釋》第11條第3款的規(guī)定，“屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定（雇主責任）。”第12條規(guī)定，“依法應當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。”針對上述規(guī)定，學者間有不同的見解，一種觀點認為，法院可以依據(jù)職權直接確認工傷，然后在查明事實的基礎上判決；二是認為既然受害人本身可以確認工傷，現(xiàn)在沒有確認，法律又沒有賦予法院確認工傷的權利，應駁回原告的起訴；三是認為確認工傷的權利屬于行政部門而非法院，法院無權直接確認工傷，但為了保護勞動者的權益，如果勞動者在這種情況下堅持以人身損害賠償糾紛起訴的，可以參照雇員受害處理。[27]筆者認為，由于工傷保險除能夠提供損害賠償外，還涉及勞動者與用人單位勞動合同關系的存續(xù)或解除，從解決糾紛的徹底性、長期性角度考慮，司法實踐中可以堅持“工傷保險優(yōu)先原則”。但是必須指出，上述規(guī)定不應理解為“只要存在工傷保險，勞動者就只能尋求工傷保險救濟。”理由是：法院“告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理”只代表法院行使釋明權，在釋明權被行使后，當事人照樣享有選擇自由，可以主張工傷保險，也可以主張侵權損害賠償。尤其是，按照現(xiàn)行法的規(guī)定，工傷保險賠償需要按照法定程序進行工傷申請、鑒定和認定，而如果工傷認定的期間已經(jīng)結束，勞動者喪失按照工傷保險進行救濟的權利；或者因為用人單位的原因無法認定工傷時，勞動者都應享有提起侵權之訴的權利。從這一角度而言，《司法解釋》第11條第3款的規(guī)定就是不合理的。

　　2．有第三人侵權的場合

　　《司法解釋》第12條第2款規(guī)定，“因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持。”[28]我們認為在有第三人侵權的情況下，勞動者可以同時可以向第三人主張損害賠償責任，也可以獲得工傷賠償。如果第三人不能承擔責任，則本應由第三人承擔的部分可以由用人單位承擔。

　　（二）我國未來立法的選擇

　　侵權責任法是民事權利保護法或救濟法，勞動者作為社會弱勢群體，其根本性權利一人身權的保護理應得到民事立法者的高度重視。由于對工傷事故的救濟存有工傷保險賠償與侵權損害賠償?shù)榷喾N救濟方式，為避免在適用救濟方式上發(fā)生爭議，我們建議未來《侵權責任法》應將工傷事故作為一種特殊侵權類型加以規(guī)定，合理協(xié)調(diào)侵權損害賠償請求權和工傷保險賠付請求權的角度。基于以上的論述，我們認為侵權責任法中應規(guī)定以下條文：

　　1．因工傷事故遭受人身損害的，勞動者或者其近親屬可以按《工傷保險條例》的規(guī)定獲得賠付。依法應當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位如果未為勞動者投保，工傷保險機構應先按照已投保情形給予賠付，再向用人單位追償。

　　用人單位對工傷事故的發(fā)生存在故意或者重大過失的，勞動者或者其近親屬除了可以獲得上款救濟外，用人單位還須按照侵權損害賠償?shù)囊?guī)定支付賠償金。

　　2．因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害的，勞動者可以同時可以向第三人主張損害賠償責任，也可以獲得工傷保險賠償。

　　（作者單位：煙臺大學）
　　【注釋】
[1]此一分層方式與王澤鑒教授的觀點略有不同，請參見王澤鑒：《侵權行為法》（一），中國政法大學出版社2001年版，第25頁。
[2]（德）迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第277頁。
[3]王澤鑒：《侵權行為法》（一），中國政法大學出版社2001年版，第9頁。
[4]張新寶教授指出，“有人將這樣的模式理解為競合模式，如同我國《合同法》第122條規(guī)定的請求權競合。但仔細觀察，就會發(fā)現(xiàn)它并不能等同于責任竟合或請求權競合，因為在責任競合或請求權競合之情形，義務主體為同一人。在這種選擇模式中，義務主體則分別為侵權行為人和工傷保險基金會。這是一種非真正競合模式。”參見張新寶：“工傷保險賠償請求權與普通人身損害賠償請求權的關系”，載《中國法學》2007年第2期。
[5]王澤鑒：“勞災補償與侵權行為損害賠償”，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》第3冊，中國政法大學出版社1998年版，第295頁。
[6]損益相抵規(guī)則源于羅馬法，兩大法系通過立法、判例或?qū)W說都予以承認。我國臺灣地區(qū)民法典第216—1條規(guī)定，基于同一原因事實受有損害并受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。我國《合同法》沒有明確規(guī)定損益相抵規(guī)則，但是在理論和司法實務上承認這一規(guī)則。
[7]林嘉：《社會保障的理念、實踐與創(chuàng)新》，中國人民大學出版社2002年版，第243頁。
[8]呂琳：“工傷保險與民事賠償適用關系研究”，載《法商研究》2003年第3期。
[9]張新寶：“工傷保險賠償請求權與普通人身損害賠償請求權的關系”，載《中國法學》2007年第2期。
[10]對此很多學者已經(jīng)采取圖表方式進行了詳盡的比較。參見張新寶：“工傷保險賠償請求權與普通人身損害賠償請求權的關系”，載《中國法學》2007年第2期；董保華等：《社會保障的法學觀》，北京大學出版社2005年版，第343頁。
[11]工傷事故是發(fā)生在各類企業(yè)（包括私人雇工）中的事故。工傷事故存在于各類企業(yè)之中。所謂企業(yè)，準確的概念應當是用人單位，用人單位是指我國境內(nèi)全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)單位、私營企業(yè)、三資企業(yè)，以及雇傭他人從事勞動的個體工商戶或者合伙組織。
[12]周開暢：“理順‘工傷保險和民事賠償’關系應澄清幾個問題”，載《中國勞動》2006年第11期。
[13]（美）亨利·馬瑟：《合同法與道德》，戴孟勇、賈林娟譯，中國政法大學出版社2005年版，第172—173頁。
[14]Andrew．J．McClurg，“Dead Sorrow：A Story About Loss and a New The Theory of Wrongful Death Damages”，95 Boston University Law Review（2005），page6．
[15]試舉兩種設想為例。其一，生命損害賠償并非侵害健康權的最大極限。日本有學者將生命之剝奪視為侵害身體、健康的最大極限，試圖據(jù)此計算出準確的生命價值。然而，計算極限須以建立數(shù)學公式為前提，為此我們需要明確人身質(zhì)量參數(shù)，顯然人身質(zhì)量是與勞動能力、生活能力、享受能力等無窮多參數(shù)相關的，就算可以按照某個單一參數(shù)（例如勞動能力）建立人身質(zhì)童（或損害賠償）公式，卻難以全面列舉參數(shù)以構建合理的數(shù)學模型。人的身體權、健康權與生命權間并非連續(xù)線性關系而存在無窮大的遷躍，我們無法依據(jù)對侵害健康權的損害賠償推導出侵害生命權的損害賠償。其二，不能憑借風險概率反推生命價值。依風險概率反推生命價值的方法又稱等量風險方法，它常被法學家（尤其是法經(jīng)濟學派學者）用來計算那些沒有市場而且對形成這類市場存在法律與道德障礙的風險物品的價值。這種方法視死亡為自然人生活中難以回避的風險，自然人本身對這類風險作出的合理決定是通過預防死亡風險的成本與效益的權衡來實現(xiàn)的。由此可以推算出一旦喪失生命，生命的價值應有多大。例如，假定化在汽車安全的附加成本為100美元時，發(fā)生致命車禍的概率下降到1/10000，如果用于汽車安全的費用合理，那么，致命車禍概率的減少乘以一個假設的生命內(nèi)含價值就等于注意的邊際成本：1/10000×（生命內(nèi)含價值）=100美元，生命內(nèi)含價值=100美元/1/10000=100萬美元。Viscusi曾運用藍領工人的明顯的財產(chǎn)風險交易來推測出美國人命的隱含價值介入300萬到600萬美元之間。然而，且不論上述比率關系是如何測定的或者這種測定本身有多大的科學性，單論這種反推的潛在前題也是不成立的。第一，這一方法事實上以當事人同意以支付某一成本為代價處分生命權為前提，而如前所述，由于生命權不能成為受害人同意的客體，因而這一計算公式本身是不合法的。第二，當事人同意支付某一成本并非旨在放棄或交換生命價值，例如，人身保險合同中保險標的只能是特定的抽象性損失而不是生命本身；保險金額為特定的債權金額而不是人命價值。第三，風險概率法不具備理性基礎。例如一個富人也許會出5000萬美元來避免必然的死亡，但如果生死機會各半，他甚至不會出2500萬美元來救自己的命，而到了死亡幾率為1/50000的時候，他的出價將更遠遠少于1000美元。
[16]陳沈岳：“二00二年有關‘侵權行為’之最高法院判決的回顧與淺析”，載《臺灣本土法學》第52期（2003年11月）。
[17]同注[14]，page6—7．
[18]（英）彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，鄭成思校，中國法制出版社2004年版，第254頁。
[19]The Law Commission，“Claims for Wrongful Death（law Com no 263）”（1999）page3． see http：//www．open．gov．uk/lawcomm/．
[20]Andrew ．J． McClurg，“It’s a Wonderful Life：The Case for Hedonic Damages in Wrongful Death”，66 Notre Dame L．Rev57（1990）．
[21]王澤鑒：“侵權行為法之危機及其發(fā)展趨勢”，載《民法學說與判例研究》第2冊，中國政法大學出版社1998年版，第163頁。
[22]《工傷保險條例》第8條規(guī)定，“工傷保險費根據(jù)以支定收、收支平衡的原則，確定費率。國家根據(jù)不同行業(yè)的工傷風險程度確定行業(yè)的差別費率，并根據(jù)工傷保險費使用、工傷發(fā)生率等情況在每個行業(yè)內(nèi)確定若干費率檔次。行業(yè)差別費率及行業(yè)內(nèi)費率檔次由國務院勞動保障行政部門會同國務院對政部門、衛(wèi)生行政部門、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門制定，報國務院批準后公布施行。統(tǒng)籌地區(qū)經(jīng)辦機構根據(jù)用人單位工傷保險費使用、工傷發(fā)生率等情況，適用所屬行業(yè)內(nèi)相應的費率檔次確定單位繳費費率。”
[23]董保華等：《社會保障的法學觀》，北京大學出版社2005年版，第334頁。
[24]最高人民法院高級法官陳現(xiàn)杰采用“取代+補充”混合說，即在用人單位責任范圍內(nèi)，以完全的工傷保險取代民事?lián)p害賠償。但如果勞動者遭受工傷，是由于第三人的侵權行為造成，第三人不能免除民事賠償責任。參見陳現(xiàn)杰：“〈最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉的若干理論與實務問題解析”，載《法律適用》2004年第2期。張新寶教授認為，在雇主加害且不存在第三人侵權介入的場合，屬于替代模式。在第三人加害行為致害的場合，該司法解釋用語不明，從語義來看解釋為兼得模式和選擇模式均可，但此處采用兼得模式顯然違背公平原則。因此，對這一規(guī)定的正確理解應該是選擇模式，即在第三人加害行為的場合，權利人可以選擇請求工傷保險給付，也可以選擇請求普通人身損害賠償，此時發(fā)生兩種請求權的競合（非真正競合）。參見張新寶：“工傷保險賠償請求權與普通人身損害賠償請求權的關系”，載《中國法學》2007年第2期。
[25]金永南、趙學新：《交通事故致工傷勞動者獲雙賠》，載中國法院網(wǎng)，2008年4月28日登錄。
[26]同注[12]。
[27]葛承書、劉雁兵：“工傷事故責任的侵權法救濟”，載《法律適用》2006年第6期。
[28]學者對上述規(guī)定錢在不同的見解，一種觀點認為，在這種情況下勞動者有權獲得雙重賠償，即如果勞動者遭受工傷，是由于第三人的侵權行為造成，第三人不能免除民事賠償責任。例如，職工因工出差遭遇交通事故，工傷職工雖依法享受工傷保險待遇，但對交通肇事負有責任的第三人仍應當承擔民事賠償責任。第二種觀點認為，如果受害人在工傷保險賠償后損害依然不能滿足的，受害人有權請求侵權人承擔侵權損害賠償責任，人民法院應予受理，但在計算賠償時應當扣除其已領得的工傷保險補償。