論保證法律制度中保證人的追償權

Guarantor’s Right to Recover Losses in the Guarantee Legal System
　　【英文摘要】The paper explains the concept，nature，exertion as well as relevant theories of guarantor’s right to recover losses so as to apply the guarantee legal system appropriately in our practice，embody the principle of impartial liability and at the same time guarantee the fulfillmentofguarantor’s right to recover losses，promoting the exertion of the guarantee function and effect of the guarantee legal system in the course of developing our market economy．
　　【英文關鍵詞】Guarantee Legal System； Guarantor’s Right to Recover Losses； Guarantee Liability； Right of Subrogation
　　在保證法律制度中，相對于債務人與債權人的主債權債務關系，保證人與債權人的保證法律關系，傳統民法理論認為，屬于保證制度中一方當事人的內部關系，其共同的目標是以其一般財產責任和允諾承擔保證責任的方式分別指向債權人債權利益的未來實現。基于上述內部關系的認識，有關保證人與債務人之間權利義務的法律性質規定，我國現行法律未做規定，法律僅僅規定保證人承擔保證責任，履行保證義務后，有向債務人行使追償權的權利。結合司法實踐分析保證人基本權利——追償權的性質、內容及其依法行使等，實有規范不足之感，同時相關理論研究也不充分，進而影響到保證人承擔保證責任后其權利的保護，保證利益的恢復實現，從而直接影響保證法律制度在我們維護和發展市場經濟，尤其是商品流轉方面作用的發揮，使這一傳統民事擔保法律制度未能充分發揮出其在市場經濟中應有的法律價值和功能。

　　一、保證人追償權及其法律性質

　　根據《擔保法》第31條的規定，保證人在承擔保證責任后，可以向債務人追償，這種權利稱之為保證人的追償權，也稱為保證人的求償權。其實質為保證人承擔保證責任后與債務人之間形成的一種債的請求權。這種債，依保證關系產生的經濟現象大多根源于保證人與債務人之間的委托關系及除此之外的無因管理關系或其它。

　　保證人追償權自羅馬法以來為各國民事立法所承認。在羅馬時期，有“許諾保證”、“誠意許諾保證”和“誠意負責保證”{1}三種保證方式，都承認保證人的追償權，即羅馬法法定的保證人的“代位利益”{2}。但羅馬法將保證人追償權限定為債務人委托時的委托關系或無委托時的無因管理關系，“如保證和清償經債務人反對的，（保證人）不得對債務人有何請求”{3}。這體現了羅馬法所反映的保證人追償權的法律實質是保證人與債務人的委托關系或無因管理關系。《法國民法典》規定，“已作清償的保證人，不問其擔供保證金是否為債務人所知悉，得要求主債務人償還”，同時規定“保證人如受到損害時，對損害賠償亦有求償權”。（法典2028條）。《日本民法典》關于保證人的求償權規定更系統，更完整，其民法典自第459條至464條分別規定了“委托保證人的求償權”、“非委托保證人的求償權”、“求償權的事前行使”、“作為清償要件的通知”以及“共同保證的求償權”。臺灣民法對保證人求償權沒有規定，但依學者解釋，僅限于因為主債務人的委托提供保證和因為無因管理提供保證的場合{4}。

　　上述立法規定表明兩種立法體例，一是立法規定保證人行使追償權的法律原因或為保證人與債務人之間的信用委托法律關系，或為保證人與債務人之間的無因管理關系，如日本民法典。另一種是保證人行使追償權的法律原因，僅以保證人實際履行保證責任為成立的要件，而不問保證人與債務人之間存在什么樣的法律關系，如法國民法典。

　　從我國擔保法及其相關法規規定可見，我國在保證人追償權規定方面采用法國的立法體例，即不論保證人和債務人就其相互間的債權債務關系有無約定，只要保證人履行了保證責任，即對債務人享有法定的追償權。而不再明了保證人與債務人之間法律關系的性質。這一立法首先源于我們在保證法律制度下對保證人與債務人的關系，是內部關系性質的認識，擔保法律從擔保債權實現的立法價值出發，只規定保證人在履行保證責任后即可享有向債務人的追償權，而再不過多涉及保證人與債務人法律關系的性質。但從權利保護的實際出發，保證人追償權的確與保證人和債務人關系的性質密切相關，對基于債務人的委托而承擔保證責任的保證人，應按委托合同制度有關規定處理委托事務支出的必要費用來確定保證人追償權的內容，對未經委托而代替債務人清償債務的保證人則按無因管理有關規定來確定保證人的追償權，規定在此種情況下，保證人僅于債務人受益范圍內享有追償權，從而明確保證人與債務人基于不同的法律事實彼此之間實體權利義務關系。司法實踐中，還存在保證人自愿不求債務人償還保證利益的保證法律現象，這在事實上構成民事上的贈與關系。可見，一味確認保證人的追償權無疑有礙債務人在此種情形下或其它情況下的抗辯權，相反，如債權人以贈與保證人的意思而免除債務人的債務，因保證人未實際代償債務，是否仍然享有追償權，這些都需立法或司法解釋予以明確。另一方面，按傳統民法理論，債權成因一般基于合同而生，保證人追償權因代償債務行為必然在保證人與債務人之間形成債的法律關系，保證人取得債的請求權，但這種債務的基礎法律關系的性質是委托關系或非委托關系，實有明確的必要，進而還可依據上述合同原理或債的理論確定保證人和債務人實體權利的充分保護。

　　第三，我國無商品經濟的發展歷史，受傳統觀念影響，人們的權利觀念相對淡薄，“重刑輕民”的法制傳統本身就對民事權利保護不力，所以，明確規定保證人與債務人關系的實質有助于保證人權利的充分行使和切實保護。因此，目前我國保證法律制度立法體例中，有關保證人追償權實有明確規定保證人與債務人內部關系性質的必要。

　　二、保證人追償權成立要件及其行使

　　保證人承擔保證責任后，依法有權行使追償權。按照民法規定及其法理，保證人追償權的行使須充分具備如下要件：

　　第一，保證人有清償被保證債務的保證行為。保證人在債權人承擔保證責任前，對債務人有未來追償權，保證人以清償債務、提存、抵銷等方法代債務人向債權人清償之后，保證人的未來追償權轉化為既得追償權。因此，債務人自己清償其債務，不發生保證人追償權；因保證人努力使債權人免除債務人的債務，同樣不發生保證人追償權；但債權人將保證人擔保債權贈予保證人從而免除債務人債務時，保證人則取得代位權，有向債務人追索的權利，這種情形我們可以看成是保證關系的消滅，產生債權移轉的情形，也可以視為保證人完成保證行為，取得追償權。

　　第二，保證人的清償行為使債務人對債權人的債務責任得以免除。債務人對債權人的清償責任，因保證人的清償行為部分或全部消滅的，保證人在清償范圍內可行使追償權。但實踐中也會出現如下情形，保證人關于清償擔保債權的財產在履行過程意外損毀滅失；保證人因不知債務人已為清償而向債權人重復清償，其清償行為與被保證債務的消滅也無聯系，或反之，保證人已代債務人履行了債務人的債務，但債務人不知道又向債權人重復履行等情形，此時保證人的追償權又該如何認定呢？第一種情形下，原則上不發生保證人追償權，因被保證債權仍然存在，債務人的債務尚未消滅，保證人的損失只有在保證人與債務人存在委托關系的情形下，依委托法律制度規定請求債務人賠償損失；第二種情形應視債務人在清償后是否怠于通知保證人已為清償，因債務人有未能及時通知之過錯存在，保證人有追償權；第三種情形下，保證人履行了保證責任，但如存在怠于通知債務人的過錯，導致債務人再為履行，保證人雖因承擔保證責任但因其行為不是使保證債務消滅的原因，則可能喪失追償權，只能向債權人主張不當受領請求權。

　　第三，保證人承擔保證責任無過失。保證人的清償行為如有過失，在債務人因其過失清償行為所損失的利益范圍，不僅非基于債務人的委托而非清償行為的保證人無追償權，而且基于債務人的委托而為的清償行為的保證人也無追償權。因為依據委托合同法律制度的規定，委托人對受托事務在處理時應盡善良管理人的注意義務，這一義務具體到保證人與債務人的關系中，保證人在履行保證義務時，需有如下二項注意義務，一是注意行使債務人抗辯權的義務，既是說行使債務人的抗辯權既是保證人的權利，又是保證人的義務，若保證人怠于行使債務人的抗辯權，而對債權人承擔保證責任的，不得對債務人行使追償權。如因保證債務時效屆滿，債權人的債權已喪失勝訴權，而保證人不行使時效抗辯權而承擔保證責任，則喪失在承擔責任后對債務人的追償權。二是保證人承擔保證責任，對債務人負有善良管理人的通知義務，若保證人在承擔保證責任后怠于通知債務人，致使債務人再次為債務清償，保證人對債務人不得行使追償權，這一義務及責任在《法國民法典》第2031條中亦有明確規定{5}。

　　這是因為保證人承擔保證責任有過失，而不能向債務人行使追償權恢復承擔保證責任所致之損失，但可以依照不當得利的規定，請求債權人返還。

　　保證人行使追償權的效力的范圍應包括：第一，因承擔保證責任向債權人所為之給付；第二，承擔保證責任，履行保證義務而支出的其它必要費用，如差旅費，訴訟費，匯費等清償費用；第三，清償后保證債權的法定利息；第四，保證人承擔保證責任過程中所致意外損失。但非因基于委托，保證人在行使追償權時卻不能主張上述第三、四項，因依無因管理規定及其法理，保證人追償權應限于債務人現受利益范圍之內，很明顯，第三、四項利益不屬債務人所受利益的范圍。同時，保證人追償權的效力范圍也及于如下情況：同一債務有數個債務人負連帶清償責任，而保證人對全體債務人提供保證的，保證人求償權的效力及于全體負連帶責任的債務人。在共同擔保中，同一債權有數個保證人的情況下，已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或有要求承擔連帶責任的其他保證人承擔其應當承擔的份額（參見擔保法第十二條，擔保法司法解釋第二十條）。

　　同一債權既有保證又有第三人物保時，承擔了擔保責任的擔保人可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額（擔保法司法解釋第三十八條）。同樣體現了保證人追償權效力及于其他擔保人。另外，保證人放棄追償權的，視為對債務人的贈與。

　　三、保證人追償權的先期行使

　　保證人承擔保證責任，履行保證義務后行使追償權是一般規律，先期行使追償權只能是例外，是特殊情形，而且必須依據法律的明文規定。所以，追償權的先期行使是指在具備法律規定的條件下，保證人可在代債務人清償債務前向債務人行使追償權{6}。我國《擔保法》第32條規定“人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產財產分配，預先行使追償權。”這是我國目前法律規定唯一可先期行使追償權的法定原因。債務人破產不影響保證人承擔保證責任，而且無論保證方式是一般保證還是連帶責任保證，保證人在債務人破產案件被法院受理后，全部變為連帶責任保證。原本享有先訴抗辯權的一般保證人不能再享有先訴抗辯權，保證人本來可以享有的對債務人的追償權，債務人破產對連帶保證人和一般保證人的打擊是相同的，債務人破產意味著追償權的落空。為了保護保證人的權利，法律特別規定保證人可以預先行使追償權，即在債權人不參加破產程序、不申報債權時，保證人可以參加破產程序，申報債權，該債權申報行為發生在實際承擔保證責任之前，這就是保證人追償權的預先行使，實質應為法律對保證人未來追償權的法律救濟。債務人破產后，債權人既可以申報債權，也可以同時要求保證人清償。債權人在破產程序中本來可能分得的份額不預先在保證人應當承擔的保證責任中減扣，法院審理債權人起訴保證人的案件也不必考慮債權人究竟會得到多少財產分配。但債權人已經得到破產分配的部分，應及時向法院說明，以便法院在對保證人的判決中予以扣減，避免債權人重復受償。在我國破產法中，向法院說明已獲得的清償屬于破產債權人的義務，債權人未履行該義務的，會影響到其債權的充分保護（擔保法司法解釋第45條）。保證人預先行使追償權的方式是以債權人的身份向法院申報債權，保證人的債權被法院登記后，保證人成為破產債權人，其債權的確認此后由清算組和債權人大會來做。債權人已經申報債權的，法院不再接受保證人的申報；保證人先申報的，此后債權人又申報的，法院應當通知保證人不再享有破產債權人身份。保證人申報的債權額以保證人的保證范圍為限，超過保證范圍申報債權的，法院可以不予登記。在共同保證中，按份共同保證的保證人可以各自以應當承擔的保證責任的份額為限，向法院申報債權，連帶共同保證的保證人可以單獨或共同向法院申報全部債權。我國司法實踐追求簡化，主張連帶共同保證人推舉代表申報債權，在破產程序中所受的清償，由各保證平均分配（擔保法司法解釋46條）。我國現行法律僅規定了債務人受破產程序支配這一事由時，保證人可以預先行使追償權，保證人是否還有其它事由，可以預先行使追償權，我國民法目前再無規定。《法國民法典》第2032條規定，保證人可以預先行使追償權的法定事由有五項：①保證人被訴究清償時；②債務人破產或無力清償債務時；③債務人負擔義務在一定時間內免除保證人的責任時；④債務因約定的期限到期應清償時；⑤主債務未規定清償期而經過十年后。《日本民法典》第460條規定保證人預先行使求償權的法定事由有三項：①主債務人受破產宣告，且債權人不參加其財團的分配時；②債務在清償期限時；③于債務清償期不確定，且最長期亦不確定的情形，自保證合同訂立后經過10年時。考慮到保證合同的無償性質，被保證債務畢竟不是保證人的債務，而是債務人的債務，保證人的利益應當受到特別的尊重，債務人應負有清償其債務而不使保證人受損害的責任。因此，保證制度應在不損害債權人利益的前提下，盡可能設置有利于督促債務人履行其債務的規定，盡量避免由保證人代債務人清償債務的實際后果。否則，將造成債務人尋保難，從而對信用經濟的發展帶來不利的影響，這應成為保證法律制度的立法去向，為此，筆者建議我國民法可規定如下三項為保證人預先行使追償權的法定事由：①債務人進入破產程序時；②債務人主債務已屆清償期時；③主債務的清償期不確定，而保證合同自成立之日起經過法定期期間時。我國《擔保法》對保證人追償權的先期行使只規定了32條之一種情形，從實踐看，無法起到督促債務人清償債務的作用。

　　四、追償權與代位權

　　保證人的追償權與保證人代位權的性質、目的、內容的關系是否相同，有人認為，“保證人的追償權實為一種代位請求權”{7}或“保證人在履行了保證義務后，取得了債權人對主債務人的債權，有權向主債務人追償{8}”。是否有道理，對此問題的研究就是對保證人基本權利性質的充分理解，涉及到對我國立法中保證人承擔保證責任后權利的充分保護及其依法充分行使。保證人的代位權，《德國民法典》第774條規定如下：“①在保證人向債權人為清償限度內，債權人對主債務人的債權移轉于保證人。②不得主張有損于債權人利益的轉移。③債務人與保證人之間存在的法律關系所生的債務人的抗辯權，保持不受影響”。我國臺灣民法對保證人追償權無明文規定，而是規定了保證人的代位權，臺灣民法第749條規定“保證人向債權人為清償后，債權人對于債務人之債務，于其清償之限度內，移轉與保證人。”法國民法在規定保證人追償權的情形下，對保證人代位權也有相應的規定，《法國民法典》第2029條規定“已清償債務的保證人，代替債權人取得其對債務人的一切權利。”

　　從上述立法例我們可以看出，事實在各國立法體例上關于保證人承擔保證后其所享有的法定權利有三種設置規定方式：一是只規定保證人的追償權體例，如日本民法。二是只規定了保證人的代位權體例，如德國民法、我國臺灣民法。三是混合方式，既規定保證人的追償權，也規定保證人的代位權。以追償權的行使為主，以代位權的享有為輔，如法國民法體例。這表明了保證人這兩種權利是有區別的，是無法相互替代的，應是兩種不同的法律制度，不同立法體例，只表明了在不同國家立法時，對保證人承擔保證責任后，權利的保護的不同價值取向，其共同目的都應是建立在債權人債權實現的基礎上，對保證人基本權利的充分保護的意義。保證人追償權，如前所述，是從保證人與債務人的委托關系或無因管理關系為出發點進行規定，保證人代位權則是從債權人債權移轉角度進行規定，二者性質有異。但它們規定的目的都是相同的，都以使保證人因承擔保證責任所受損失得以彌補。二者保證責任范圍的主要方面？都以保證的債權為給付目標，是基本相同的，這便是各國民法均二者選其一規定的原因。但是，事實上二者的范圍仍有差異，如保證人因承擔保證責任，向債務人為給付外其他必要費用的支出（如辦理保證事務之差旅費等），以及因進行保證活動所受之意外損害等，就無法從行使代位權中獲得補償，只能通過行使追償權予以彌補，另一方面，因保證人追償權為保證人承擔保證責任而享有的新成立權利，如果原債權另附有擔保時，因無代位權規定，保證人依照追償權無法主張原債權的它擔保，債務人若不清償債務或無力清償債務，保證人實現其擔保利益的機會顯然減少，憑著規定保證人代位權，則保證人相應取得原債權的它擔保，在債務人不履行債務時，可行使擔保權以實現其債權{9}。可見，代位權以債權人對債務人所享有的債權為限，追償權以保證人承擔的保證責任范圍為限，甚至包括保證人因為承擔保證責任而發生的損害賠償追償權{10}。我國《擔保法》規定了保證人的追償權，沒有規定保證人代位權，從司法實際看，對保證人利益的維護也無不妥，但理論界在分析追償權和代位權性質時，從二者性質上的差異，及保證利益充分實現的角度、二者適用時效及其計算方法，時效中斷法律效果分析，也有學者贊成我國民法應當規定保證人代位權制度{11}，或者將代位權與追償權合并，將二者并稱代位求償權{12}。規定代位權或代位求償權制度，雖然從理論分析上看應無障礙，但在實務中會影響保證人在自愿履行訴訟時效完成的債務時，對債務人的有效追償。假如因訴訟時效完成，債權人對債務人的債權不能勝訴，保證人自愿清償債務后，根據代位權理論，因被代位的債權沒有勝訴，追償權是對原債權的代位權，則保證人對債務人的追償同樣無法勝訴。《擔保司法解釋》第35條已經肯定：“保證人對已超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由的，人民法院不予支持。”這無疑會使保證人利益受損。《擔保司法解釋》第42條第2款規定，保證人追償權“自保證人向債務人承擔責任之日起開始計算，”則彌補了代位權理論的上述不足。司法解釋將保證人追償權的訴訟時效按一個新的債權產生進行了時效上的規定，追償權的訴訟時效從追償權實際能夠行使時起算，使實體權利與時效限制同時產生，無疑這對保證人實體權利——追償權的行使更有效，更有利。雖然我國現行立法僅規定了保證人的追償權，但我們也不能否認在代位權上也有追償權無法替代的價值功能，在某些方面，如共同擔保情況下，則更有利于保證人保證利益的維護，隨著我國市場經濟的發展，尤其是信用經濟發展的要求，促進保證法律制度的完善，仍有進一步對保證人追償權、代位權研究的必要。

　　責任編輯：林軍
　　【注釋】
　　作者簡介：鄭天鋒（1965—），男，甘肅寧縣人，西北民族學院講師，主要從事民法學研究。
　　*西北民族學院法律系，甘肅 蘭州 730030
　　Department of Law，Northwest Nationality Institute，Lanzhou，730030，Gansu
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　　{5}《法國民法典》第2031條第1款規定：“已作第一次清償的保證人，未將其清償通知主債務人，而主債務人作第二次清償時，保證人不得對主債務人請求償還；但對債權人得清償。”
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　　{10}參見《擔保法司法解釋》第42條。
　　{11}鄒海林，常　敏．債權擔保的方式和應用（M）．北京：法律出版社，1998．94．
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