關于犯罪數額認定中若干實踐問題的理論思考

Theoretical Thinking of Practical Issues in Determining the Amount of Money Involved in Crimes
罪量要素是我國犯罪構成的要件之一數額則是我國刑法規定的最為常見的罪量要素。[1]如何將刑法條文中的罪量要素包括犯罪數額的規定具體運用到辦案實踐中，以做到準確定罪和量刑，是刑事法官經常要面對的焦點和難點問題之一。筆者結合一些具體案例，就犯罪數額認定中的若干實踐問題作些理論探討。

　　一、關于犯罪數額與犯罪數量

　　（案例1）被告人王某在擔任某市文物局某管理處文保部主任期間，利用職務之便，采取涂改文物檔案，以文物殘件、部件、附件代替庫藏文物等方法，多次盜取館藏文物，共竊得館藏文物20件。其中，一級文物5件，二級文物3件，三級文物4件，一般文物8件。共賣出文物15件，其中一級文物4件，二級文物2件，三級文物4件，一般文物8件，從中獲得贓款人民幣50余萬元，美元7．2萬元。案發后，追回一級文物2件；追繳贓款合計人民幣45萬元，美元2．5萬元。

　　本案中，被告人王某的行為無疑構成貪污罪，根據《刑法》第383條的規定，應以貪污數額為依據來決定量刑，但本案的犯罪對象為文物，其價值無法進行評估，貪污數額的認定遂成為辦案的難點。

　　一種意見認為，貪污數額直接影響到對王某的量刑幅度，原則上應盡可能進行評估。首先，可以對案件中的一般文物進行價格鑒定。其次，可采取邀請有關文物鑒定專家座談會論證的形式，確定案件中的三級以上的文物基本價值（如參照佳士得香港拍賣公司的拍賣價格等多方面因素）。第三，王某賣出文物所得贓款可作為對其量刑的數額參考。

　　另一種意見認為，《中華人民共和國文物法》明確指出，館藏文物的所有權屬國家所有，嚴禁買賣、饋贈與出租。館藏文物具有極高的歷史、藝術、科學價值，無法用具體價格與貨幣數額來體現。王某貪污文物20件，犯罪數量巨大，非法所得數額折合人民幣上百萬元，王某的貪污數額毫無疑問應在10萬元以上。因此，本案已經具備以貪污罪對王某量刑的必要數額條件，量刑的關鍵環節在于認定其行為是否屬于貪污情節特別嚴重；貪污數額能夠認定但難以精確認定，不影響對王某的量刑。

　　關于犯罪數額的概念，我國刑事立法和司法解釋并未給予明確的界定，有學者經歸納整理，認為我國刑法論著中對犯罪數額的界定主要有八種觀點，八種爭論觀點的主要分歧之一就在于數額與數量如何區別。[2]關于犯罪數額與犯罪數量的關系，主要是兩種觀點。

　　一種觀點認為，從語義上分析，根據《現代漢語詞典》的解釋，“數額”即一定的數目，數目是通過單位表現出來的事物的多少，而“數量”是指事物的多少。可以看出，在語詞的本義上，數額與數量并無太大差別。我國現行刑法將數額與數量作為兩個不同的概念使用，與其本來語義不同。數額與數量的嚴格區分并無任何理論和實踐意義，因為二者無非都表明財物或物品的價值或數量，并且“數額犯”在我國刑法學中已約定俗成，沒必要作無謂區分，再增加一個所謂“數量犯”的概念。[3]

　　另一種觀點認為，針對不同犯罪對象，區別使用數額或者數量的概念，是現行刑法與1979年刑法的主要不同之一。[4]刑法分則中規定的數額，都是以人民幣為計量單位的某種物品的經濟價值量。刑法分則中規定的數量，是以貨幣以外的計量單位為表現形式的某種物品的量，主要分為三種：一是以重量表示的數量，如毒品犯罪中規定的鴉片、海洛因、甲基苯丙氨的克數。二是以數目表示的數量，如毒品原植物的株數、發票的張數和本數。三是以體積表示的數量，如盜竊林木在實際中通常以立方米為單位計算林木的數量。刑法規定數額的條文中，主要以某種物品的經濟價值量來反映犯罪行為的社會危害性。但在刑法規定有數量的條文中，某種物品的經濟價值量，有時并不能完整全面地反映犯罪行為的社會危害性及程度，其背后包含的社會文化價值或環境價值比表面上的經濟價值更重要。在刑法上區別數額與數量的概念，顯然是刑事立法進步的一個表現。它使刑法評價涉及數額及數量的犯罪的社會危害性有了兩條標準。[5]

　　筆者以為，前述兩種觀點均有一定道理。從理論上講，將犯罪數量涵蓋到犯罪數額的概念中一并加以研究，可以一體地揭示數額及數量在犯罪構成中的地位和作用以及在定罪量刑中的意義。但從服務司法實踐的角度講，第二種觀點具有刑法立法上的依據和操作意義上更強的指導價值。司法實踐中，我們需要注意的是兩個方面。

　　一是根據刑法條文的規定，區別認定犯罪數額和犯罪數量，不要將二者混同。我國刑法關于犯罪數額的規定比較復雜，不同罪名所涉犯罪數額的具體情形不同，要結合刑法條文規定和犯罪構成，全面、準確地認定犯罪數額。例如，根據刑法第205條的規定，虛開增值稅專用發票犯罪判處死刑的案件，必須查清虛開的金額和稅額、騙取國家稅款的數額和給國家利益造成損失的數額。虛開的金額和稅額包括接受他人虛開和為自己虛開的金額和稅額兩項；騙取國家稅款的數額是指受票單位接受虛開的發票后用于抵扣國家稅款的數額；給國家利益造成損失的數額是指騙取國家稅款的數額扣除受票單位被追回的稅款數額和涉案個人或單位實繳的稅款數額后的犯罪數額。

　　二是要辯證處理犯罪數額與犯罪數量的關系，在犯罪數額無法認定時，可以結合犯罪數量來推斷犯罪數額的多少，在犯罪數量確定的情況下，可結合犯罪數額來進一步考量行為的主觀惡性及社會危害性。司法實踐表明，犯罪數額與犯罪數量并非相互對立或者截然分離，一般情況下，犯罪數額的大小與犯罪數量的多少成正比例關系。比如受賄者收受手表10塊折合人民幣9萬余元、人民幣10捆計10萬元，毒販參與販賣海洛因500余克，非法所得人民幣5000元。辦案中，在犯罪數額與犯罪數量間雜的情況下，應予以綜合考量。當然，定罪量刑最終是以數額還是數量為準，要嚴格遵守刑法條文的規定。前述案例中，王某貪污文物的數量是確定的，遇到的難題是因珍貴文物無法估價導致其貪污數額難以精確認定，而根據刑法條文的規定，貪污罪的定罪量刑基本依據不是犯罪數量而是犯罪數額。財物包括文物肯定有價值，其價值一般能夠通過價額的方式得以體現，但我們不能否認，確有財物比如館藏文物作為不可再生的文化遺產，無法以貨幣形式計量價值，其價值難以通過價額的方式體現出來，這正是由人世萬物的復雜性所決定的。但王某貪污的珍貴文物并非1件、2件而是20件，從該犯罪數量結合犯罪對象的特殊性，我們完全可以推定王某的貪污數額在10萬元以上。因此，前述第二種意見更為合理。

　　二、關于犯罪數額與主觀罪過

　　（案例2）被告人田某在新馬制衣有限公司做保安期間，于2007年5月12日0時50分許，進入該公司行政樓一辦公室，盜得公司電腦主機1臺，價值3860元，內裝有服裝繪圖軟件系統；U盤一個（插在電腦主機上，內裝該服裝繪圖軟件系統許可文件及密碼器）。據證實，該軟件系統具有唯一性、不可復制性。經鑒定，該軟件價值26720元。

　　案件辦理過程中，對于是否應將電腦主機內安裝的服裝繪圖軟件系統的價值計入盜竊數額存在兩種意見。

　　一種意見認為，不應計人盜竊數額。理由是，對于主機內安裝的軟件系統，依被告人的職業和知識水平，其事先并不知曉。被告人一直供述只看到主機上插有一支U盤，并不知道有特殊軟件。故田某并不具有盜竊、控制軟件的意圖，客觀上竊得價值巨大的軟件系統，屬于犯罪對象認識錯誤，田某只應對其主觀罪過范圍內的犯罪行為承擔刑事責任。所以，其盜竊數額應為3860元。

　　另一種意見認為，應計入盜竊數額。理由是，田某主觀上對盜竊電腦內裝軟件具有概括、間接故意，而該軟件具有一定的價值，其盜取后完全可以銷贓以獲得對價。在電腦知識普及的今天，結合田某的年齡，他應當知道被盜電腦里安裝有軟件系統，起碼安裝的windows操作軟件系統就是有價值的，所以田某對電腦硬件價值外還有附加軟件價值是有認識的，只不過他對軟件的種類及其價值數額是一種概括認識。田某盜竊的直接指向是電腦，而對電腦內的軟件持一種放任的態度，故對盜取電腦硬件是直接故意，對盜取電腦內的軟件構成間接故意。所以，田某的盜竊數額為30580元。

　　“無罪過即無責任”。根據我國《刑法》第16條的規定，不具有罪過的行為所造成的客觀損害，如同自然災害、自然事故所造成的損害一樣，不具有刑法意義。因此，具有主觀罪過（即犯罪故意或者過失）是犯罪數額認定的基礎。實踐中的難題在于如何判定行為人有無主觀罪過，區分概括故意與對象認識錯誤便是其中難題之一。在前述案例中，第一種意見認為，田某對于盜竊電腦內裝軟件沒有犯罪故意，屬于犯罪對象認識錯誤；第二種意見認為，田某對于盜竊電腦內裝軟件具有概括的、間接的犯罪故意。由此，導致對田某犯罪數額認定的明顯分歧。

　　所謂概括故意，是一種不確定的犯罪故意，是行為人對行為結果具有認識，但對結果的具體范圍及其性質沒有確定認識的一種心理態度。所謂對象認識錯誤，是事實認識錯誤的一種，是行為人對犯罪對象的認識與實際情況不一致，從而影響犯罪故意的成立或者具體內容的心理事實，可分為影響犯罪故意成立的對象認識錯誤和影響犯罪故意具體內容的對象認識錯誤。一般情況下，對象認識錯誤不影響犯罪故意的成立，只影響犯罪故意的具體內容，比如盜竊白糖卻誤盜了面粉，深夜人戶搶劫某甲卻誤搶了某乙。個別情況下，對象認識錯誤會影響犯罪故意的成立，從而影響定罪，在盜竊犯罪數額的認定中就經常遇到此種情況。

　　我們要重點把握的，就是概括故意與影響犯罪故意成立的對象認識錯誤的界限。兩者區別的關鍵，在于行為人對犯罪對象有無認識，前者是具有認識但屬于不確定的認識，后者是不可能認識且根本沒有認識。進一步講，有無認識的判斷標準又是什么呢？筆者以為，應該以社會普通人的認識能力為基礎，結合犯罪人的個人認識能力，來判斷具體案件中行為人對犯罪對象有無認識（當然，任何判斷標準都是由人來把握的，即使是相同的判斷標準，不同的人仍然會得出不同結論）。那么，前述案例屬于概括故意還是對象認識錯誤，關鍵就在于確定田某對于電腦主機內安裝的服裝繪圖軟件系統有無認識。

　　筆者以為，即使在電腦知識廣為普及的今天，如果去實施盜竊，社會普通人會認識到電腦中裝有軟件也不大可能事先認識到裝有價值非常高的服裝繪圖軟件，被告人田某作為一介保安而非接觸服裝設計的人員，也不可能認識到這一點。既然對電腦主機內安裝的服裝繪圖軟件系統并無認識，那么，田某在盜竊電腦主機時竊得該軟件系統便屬于對象認識錯誤，而不屬于概括故意。盜竊案件中，不能因行為人具有。盜竊故意，就認定為概括故意，在犯罪數額的認定上“偷多少算多少”。對象認識錯誤在盜竊案中是客觀存在的，以前媒體廣泛關注的“盜竊天價葡萄案”、[6]“盜竊天價豆角案”都是適例，涉案的犯罪數額均未認定為“天價”。假設本案的軟件系統價值100萬元，難道田某的犯罪數額要認定為“天價”？因此，前述第一種意見更為合理。至于第二種意見中所提田某盜取后可以銷贓以獲得對價，筆者以為，畢竟田某并未如此行事，罪過不僅應與行為“同在”，罪過的認定也不能假設，故該理由也不能成立。

　　三、關于犯罪指向數額與犯罪實際數額

　　（案例3）2006年1月20日，被告人劉某與云某商定用10萬元購買45萬元假幣。之后，劉某帶著10萬元真幣趕到鄭州，見到了云某介紹的老板“二哥”。劉某給“二哥”10萬元后，接過“二哥”的一只箱子，說是內裝45萬元假幣。劉某未及仔細查看，云某即催促趕快離開。因怕被發現，劉某匆忙離去。打開箱子后，劉某發現，45捆假幣中每捆只有上下兩張是假幣，中間的全是白紙。為此，劉某報案。經鑒定，劉某提的箱子里的假幣面值均為50元，共有94張計4700元，其余的皆為白紙。案件辦理過程中，對于劉某購買假幣的犯罪數額的認定，存在不同意見。

　　一種意見認為，劉某購買假幣的犯罪數額應為4700元。理由是：其一，《全國法院審理金融案件工作座談會紀要》指出，“假幣犯罪的認定中，尚未制造出成品，無法計算偽造、銷售假幣面額的，或者制造、銷售用于偽造貨幣的版樣的，不認定犯罪數額。”劉某買到的假幣中，絕大部分不但不是半成品，而且全是白紙。所以，除4700元有面額的可以認定為犯罪數額外，其余的白紙不應計算在內。其二，劉某購買的假幣沒有流入社會，未造成實際損害后果，因此，應以4700元為依據按照“數額較大”對劉某定罪量刑。

　　另一種意見認為，劉某購買假幣的犯罪數額應為45萬元。理由是：其一，假幣犯罪是一種嚴重破壞金融管理秩序的犯罪，歷來是我國刑法打擊的重點。劉某購買假幣被騙只是意志以外的原因，其主觀上是以購買45萬元假幣為目的的。其二，《全國法院審理金融案件工作座談會紀要》雖然有前述內容，但此內容后還緊接一句話，即“依據犯罪情節決定刑罰”。情節的把握首先應衡量行為人的主觀惡性和犯罪手段，劉某購買假幣野心大、成本投入多，主客觀情節嚴重。因此，應以45萬元為依據按照“數額特別巨大”對劉某定罪量刑。

　　我國刑法關于犯罪數額的規定比較復雜，犯罪數額在不同刑法條文中的具體內涵不同。刑法理論界在刑法規定的基礎上，對犯罪數額根據不同標準進行了各種不同的分類，分類方法紛繁復雜，毋庸贅述。筆者以為，從犯罪人的角度，犯罪數額可以分為犯罪指向數額和犯罪實際數額。前者是指行為人實施犯罪時主觀指向的犯罪數額，比如，保險詐騙中虛報的損失數額、合同詐騙中的標的數額、受賄中意圖收取對方財物的數額等。后者是指行為人通過實施犯罪客觀涉及的犯罪數額。比如，各類詐騙犯罪中實際騙取的財物數額、各類瀆職犯罪所造成的損失數額、受賄中實際索取和收受的財物數額等。

　　可見，犯罪指向數額主要表征行為人的主觀惡性或者說人身危險性，犯罪實際數額主要表征行為的客觀危害或者說社會危害性。一般認為，犯罪的本質是主觀惡性和客觀危害的統一，客觀危害較之主觀惡性處于更為核心的地位。臺灣學者林山田曾言：“刑法之本質乃在于法益保護，故刑法實為一種法益保護法。”[7]客觀危害是法益受到侵害的具體體現，客觀危害沒有實際發生，主觀惡性的刑法意義將大為削減。堅持從客觀到主觀認定犯罪，是人類經過長期實踐才形成的科學經驗，也是司法機關辦案實踐具體樣態的基本反映。因此，犯罪實際數額才是定罪量刑的基本依據。

　　故意犯罪中，犯罪指向數額表現行為人的主觀動機和目的，如果得到實現，就會成為犯罪實際數額。因此，在有些情況下，犯罪指向數額與犯罪實際數額是重合的，比如行為人意圖收受的賄賂數額與從行賄人處取得的賄賂數額一樣，行為人計劃詐騙的財物數額與實際騙取的財物數額一致等。由于現實情況的復雜性，在很多案件中，犯罪指向數額與犯罪實際數額并不一致，比如合同詐騙案中合同標的數額為200萬元，行為人騙得50萬元的貨物后即案發，受賄案中雙方約定“好處費”100萬元，但受賄方只收到行賄方5萬元等。前述案件中，被告人劉某意圖購買假幣45萬元，由于意志以外原因只購得4700元，其犯罪指向數額為45萬元，犯罪實際數額為4700元，也屬于犯罪指向數額與犯罪實際數額不一致的情況。

　　在犯罪指向數額與犯罪實際數額不一致的情況下，無疑應該以犯罪實際數額作為定罪量刑的基本數額依據。當然，在未完成的犯罪形態中，由于犯罪實際數額不存在或不完整，犯罪指向數額具有更重要的定罪量刑意義。最高人民法院1998年《關于審理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》規定，“盜竊數額，是指行為人竊取的公私財物的數額……盜竊未遂，情節嚴重，如以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應當定罪處罰。”2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規定，“在具體認定金融詐騙犯罪數額時，應當以行為人實際騙取的數額計算。”上述司法解釋和司法解釋性文件對認定盜竊數額、金融詐騙數額的規定精神，無疑可以作為認定購買假幣犯罪數額的參照依據。

　　值得注意的是，如果犯罪指向數額針對“數額特別巨大”的犯罪對象，而犯罪實際數額因被告人意志以外的原因只達到“數額較大”，是否可以認定被告人屬于犯罪未遂？比如前述劉某購買假幣案，實施的是意圖購買45萬元假幣的行為，實際卻購得4700元假幣，能否認定劉某屬于部分既遂、部分未遂或者屬于全案未遂呢？筆者認為，根據我國《刑法》第23條的規定，犯罪未遂是針對犯罪行為的整體而不是對犯罪行為的某些局部進行評價的概念。對于一個犯罪行為而言，只能是既遂或者未遂一種形態，而不可能是既遂和未遂兩種形態并存。因此，將一個犯罪行為區分“部分未遂”、“部分既遂”的說法是不準確的，劉某購買假幣4700元，已經達到最高人民法院《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》所規定的定罪標準，屬于犯罪既遂。另外，司法實踐中，對經濟犯罪、財產犯罪的未遂尤其是不能犯未遂的處理，一貫秉持謙抑、慎重的處罰原則，前述《關于審理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》、《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的有關規定都體現了這一點。那么，對于一個犯罪行為中未能實現的部分，當然亦應適用謙抑、慎重的處罰原則。因此，劉某未能購買到手的44．53萬元，可不必計人犯罪數額。關于犯罪數額與犯罪未遂的認定問題，筆者將在本文第五部分做詳細分析。

　　綜上，前述劉某購買假幣案中的第一種意見，符合主客觀相一致原則的要求，符合有關刑法司法解釋和司法解釋性文件的精神，其結論更為合理。

　　四、關于犯罪損失數額的時間界限

　　（案例4）1998年3月至1999年2月，被告人顏某在擔任農業銀行某市分行營業部主任期間，不按規定進行貨款審批，違反《商業銀行法》的有關規定，在借款人及保證人的資信情況、償還能力不明的情況下，擅自向某省泰康集團、某市投資咨詢有限公司等三家單位違法發放資款5筆共計3800余萬元。案發時，三家單位歸還1200余萬元，起訴時檢察機關追繳現金及財物價值計人民幣2250余萬元，余款340余萬元經變通轉為正常貨款，至人民法院審判時不能追回。

　　本案中，顏某的行為是否構成違法發放貸款罪以及如何量刑，關鍵是違法發放貸款罪客觀方面要件“造成重大損失”、“造成特別重大損失”如何認定。對此，存在不同意見。一種意見認為，“損失”應是以單位破產、資不抵債或據查根本無資產可供還債及自然人死亡或喪失清償能力為標準。本案中，除了司法機關追回的資金外，其他已轉為以某省泰康集團等單位自有資產作抵押的正常貸款，且被農業銀行某市分行所接受和認可，某省泰康集團等單位至今尚未破產或解散，處于正常經營之中。故顏某雖然有違法發放貸款的行為，但尚未造成損失，缺少犯罪構成的客觀要件，因而不構成犯罪。

　　另一種意見認為，“損失”認定應以偵查機關立案時為時間界限，犯罪造成的損失與事后追繳不能混為一談。本案中，人民法院應以公安機關立案時尚未追回的貸款數額作為定罪量刑的依據，因此顏某違法發放貸款造成的損失應為2500余萬元，屬于“造成特別重大損失”的情形，依法應在5年以上有期徒刑，并處2萬元以上20萬元以下罰金，幅度內量刑。

　　第三種意見認為，“損失”認定應以人民法院一審審判時作為時間界限，堅持實事求是的原則，對于一審審判前依法追回的財物不應認定為損失。因此，顏某違法發放貸款造成的損失為340余萬元，屬于“造成重大損失”的情形，應在“5年以下有期徒刑或者拘役，并處1萬元以上10萬元以下罰金”的幅度內量刑。

　　“犯罪損失數額”，是指犯罪人的犯罪行為作用或影響于公私財物后所造成的損失或毀滅的數量。“犯罪損失數額”的大小，反映出犯罪行為的規模及其社會危害性的程度。因此，我國刑法根據社會生活的具體狀況，將某些經濟犯罪、財產犯罪、職務犯罪等規定為結果犯，并以造成較大損失、造成重大損失、造成特別重大損失等類似規定作為定罪量刑的依據。如《刑法》第186條第2款違法發放貸款罪規定：“銀行或者其他金融機構的工作人員違反法律、行政法規規定，向關系人以外的其他人發放貸款，造成重大損失的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處1萬元以上10萬元以下罰金；造成特別重大損失的，處5年以上有期徒刑，并處2萬元以上20萬元以下罰金”。

　　在以“損失”為構成要件的各類犯罪中，“犯罪損失數額”如何認定，關系到行為人的罪與非罪以及刑罰的輕重。而任何犯罪從作案、發案、破案直到審理終結，都可能存在著一定的時間跨度，有時甚至是很長的一段期間。因此，從作案、案發、偵破、起訴直至審判階段，“犯罪損失數額”可能由于追繳、退賠等因素隨著案件的偵辦、審理過程而發生變化。此種情況下，應否和如何確定“犯罪損失數額”作為定罪量刑標準的時間界限，在司法實踐中具有重要意義。人民法院在審理案件時，存在以立案時、偵查終結時、起訴時、一審宣判時等為時間界限的各種不同看法和做法。前述案件即是適例。

　　筆者認為，不同的經濟犯罪、職務犯罪罪名，其構成要件“犯罪損失”的范圍、認定方法并不完全一致，司法機關在辦理案件時，應根據不同犯罪不同案情具體分析、判定。在“犯罪損失數額”因追繳、退賠等原因在案件偵辦、審理過程中發生變化的情況下，司法機關應該在實事求是原則的基礎上以一定的時間點作為計算界限，以利準確偵辦、指控犯罪和定罪量刑。首先，在認定是否構成犯罪時，“犯罪損失數額”應統一于偵查機關的立案標準，以偵查機關立案時為時間界限，如果至此損失尚未挽回，并達到立案追訴標準的，偵查機關應依法立案偵查，公訴機關和審判機關不能因立案后追回損失致數額未能達到成罪標準而輕易認定被告人無罪。當然，偵查、起訴機關在辦案過程中可以根據行為人的主觀罪過、認罪態度、數額大小、追繳、退賠情況等因素綜合判定，對情節顯著輕微的做撤銷案件或不起訴處理。理由在于：公、檢、法分別承擔不同的司法職能，因而在“犯罪損失數額”的認定上可能存在立案標準、起訴標準和審判標準的不同，但三者適用的是一部刑法，從工作協調的角度出發，司法機關在認定犯罪的標準上應該統一，以免出現因時間變遷導致公訴機關起訴時構成犯罪而人民法院宣判時認定無罪的矛盾。其次，在對被告人依法量刑時，“犯罪損失數額”的認定，應以人民法院審判時為時間界限。如果被告人犯罪所造成損失數額在立案時達到“造成特別重大損失”的數額標準，但在審判時由于退賠、追繳等原因只達到“造成較大損失”的數額標準，則對被告人在定罪的基礎上，應在“造成較大損失”相應的量刑幅度內追究其刑事責任。1997年《刑法》第64條規定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。”追繳和責令退賠是司法機關在公私財物遭受犯罪行為侵害后采取的補救措施，由此而生的“追繳數額”和“退賠數額”一般不影響行為定性，但可以減少因犯罪行為而造成的物質損失，從而對被告人的量刑有著重要意義。從司法工作的實際考察，公、檢、法在認定是否構成犯罪時，應統一以偵查機關立案時的“犯罪損失數額”作為認定標準，而量刑權是人民法院刑事審判權的重要組成部分，對于被告人如何量刑，人民法院應堅持實事求是的原則，對于立案后偵查機關追繳、被告人或其親友退賠的財物在“犯罪損失數額”中依法予以扣除。綜上，前述第三種意見更為合理。

　　五、關于犯罪數額與犯罪未遂

　　（案例5）2005年至2006年，被告人林某、徐某、孫某受雇為他人運輸假煙，并代為收取貨款。期間，林某、徐某先后運愉并將銷售金額為12．48萬元的假煙銷售款匯入雇傭人的賬戶。孫某參與的銷售金額為2萬元。2006年3月19日，徐某、孫某經林某安排，欲經衢州前往上海等地交貨，途中被公安機關和煙草部門查獲，當場繳獲2．36萬條假煙，經價格鑒定，查繳假煙總計價值人民幣為189萬余元。

　　案件辦理過程中，對于各被告人構成銷售偽劣產品罪沒有爭議，但對于犯罪數額的認定、犯罪既未遂的認定及量刑檔次的選擇，主要存在三種不同意見。

　　一種意見認為，根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的有關規定，銷售金額是指生產者、銷售者出售偽劣煙草制品后所得和應得的全部違法收入。林某、徐某的銷售金額為12．48萬元，孫某的銷售金額為2萬元；被公安機關和煙草部門查獲的尚未銷售的189萬余元假煙，不應計人銷售金額。在量刑檔次的選擇上，根據刑法規定，銷售金額在5萬元以上不滿20萬元的，處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額50％以上2倍以下的罰金。因此，對林某、徐某應當在這一檔次適用刑罰。被告人孫某由于銷售金額僅為2萬元，因而不構成犯罪。關于既未遂問題，由于林某、徐某的銷售金額為12．48萬元，已經達到5萬元以上，應當認定為銷售偽劣產品罪的既遂。

　　另一種意見認為，計算銷售金額時，不僅應當考慮已經銷售的金額，還應當考慮尚未銷售的貨值金額，對二者進行累計并選擇相應的量刑幅度。林某、徐某的銷售金額為12．48萬元，孫某的銷售金額為2萬元，三被告人尚未銷售的金額為189萬余元。對已經銷售部分與尚未銷售部分進行累計計算之后，林某、徐某均超過200萬元，應當在15年有期徒刑以上量刑，孫某超過50萬元尚未達到200萬元，因而應當在7年以上15年以下有期徒刑的檔次內適用刑罰。當然，按照上述標準計算所得金額，由于其尚未銷售，因而全案應當認定為犯罪未遂，加之三被告人均為共同犯罪的從犯，因而減輕處罰，可在7年有期徒刑以下適用自由刑，在銷售金額50％以下判處罰金。

　　第三種意見認為，計算銷售金額時，應將已經銷售的和尚未銷售的分別計算，已經銷售的屬于犯罪既遂，尚未銷售的屬于犯罪未遂，要先針對既遂與未遂的部分分別量刑，并根據重刑吸收輕刑原則，來決定犯罪屬于既遂還是未遂以及量刑幅度。具體可分三種情況處理：其一，當未遂的數額小于既遂的犯罪數額時，由于既遂的處罰必定重于未遂的處罰，應當按照既遂的犯罪數額即已經銷售的金額選擇量刑檔次；其二，當未遂的犯罪數額大于既遂的犯罪數額時，應當采用重刑吸收輕刑的處理辦法，以未遂的處罰吸收對既遂的處罰，即應當按照尚未銷售的金額來選擇量刑檔次，并對全案以未遂論；其三，當未遂的犯罪數額與既遂的犯罪數額相同或相近時，應當采用既遂吸收未遂的方法來處理，因為在同等數額條件下未遂還有比照既遂從輕或者減輕的處罰條件，即應當按照已經銷售的金額來選擇主刑和附加刑，并對全案以既遂論。比較三被告人已銷售金額與未銷售金額的量刑檔次，根據重刑吸收輕刑原則，對其均應按照尚未銷售的189萬余元來選擇量刑檔次，即在，7年以上有期徒刑，并處銷售金額50％以上，2倍以下罰金，這一檔次適用刑罰。由于其尚未銷售，因而全案應當認定為犯罪未遂，加之三被告人均為共同犯罪的從犯，因此，可減輕處罰在7年有期徒刑以下適用自由刑，在銷售金額50％以下判處罰金。

關于刑法分則有關數額犯的規定是犯罪既遂模式還是犯罪成立模式的問題，刑法理論界一直存在激烈爭論。傳統的刑法理論認為刑法分則所規定的犯罪包括數額犯都是以單獨實行的既遂犯為模式構建起來的，因此，即使具體案件中行為人的行為并未完全滿足法條所規定的數額要件，也可能成立犯罪未遂。相反觀點認為，刑法分則關于數額犯的規定是以犯罪成立為模式構建的，因此，數額基本犯不存在犯罪未遂的形態，只存在犯罪是否成立的問題。筆者以為，傳統觀點符合立法本意和司法實踐需要，是應該予以堅持的理論觀點。2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第2款規定：“偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到刑法第140條規定的銷售金額3倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。”可見，現行有效的司法解釋肯定了傳統觀點，并且考慮了可能不適當地擴大處罰范圍的情況，并未將所有未達法定數額的生產、銷售偽劣產品的未遂行為都當作未遂犯處罰，而只是將其中的嚴重未遂行為作為未遂犯處理，把未遂情況下法定的定罪數額標準較既遂情況下提升了3倍。由此觀之，前述第一種意見的不合理之處是顯而易見的。

　　關于數額犯之犯罪數額可否在具體案件中分作既遂數額和未遂數額，并根據二者的比例關系，認定具體案件中的數額犯成立犯罪既遂還是未遂的問題，辦案實踐中，經常有“部分未遂”、“部分既遂”的說法，但據筆者考察，理論上的探討并不多見。我國刑法第23條規定：“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”筆者以為，從上述規定可以看出，所謂犯罪未遂，是針對犯罪而言的概念，應是對犯罪行為的整體而不是對犯罪行為的某些局部進行評價的概念。對于一個犯罪行為而言，只能是既遂或者未遂一種形態，而不可能是既遂和未遂兩種形態并存。對于連續犯，即基于同一的或者概括的犯罪故意，連續實施性質相同的數個行為，觸犯同一罪名的犯罪，刑法理論和司法實踐均認定其為“處斷的一罪”，[8]即使行為人連續實施的數個行為均獨立構成犯罪，亦被認定一個犯罪行為而非數罪，因此，我們不能將連續犯認定為數罪，并區分是否得逞認定部分犯罪未遂、部分犯罪既遂。以前述案例為參照考察，三被告人受雇為他人銷售假煙，連續兩次實施了《刑法》第140條規定的銷售偽劣產品犯罪行為，屬于連續犯。因此，我們只能就三被告人的行為作出犯罪既遂或者犯罪未遂一個結論，而不能認定其行為部分屬于既遂、部分屬于未遂。前述第三種意見將連續犯這種“處斷的一罪”割裂開來，錯誤運用犯罪既遂和犯罪未遂的概念，其立論基礎是不合理的。而且，按照吸收原則來處理銷售金額和貨值金額，明顯是放棄對其中一項犯罪數額的刑法評價，有輕縱犯罪的弊端。

　　根據數額犯中的數額在區分罪與非罪、重罪與輕罪方面作用的不同，可以將數額犯分為數額基本犯和數額加重犯。[9]數額加重犯，屬于結果加重犯的一種。關于結果加重犯是否存在未遂，理論界存在激烈爭論。持否定說的觀點認為，結果加重犯以發生加重結果為成立條件，發生加重結果則成立結果加重犯，沒有發生加重結果則不成立結果加重犯，也無結果加重犯的未遂。更多學者持肯定說，但理由各不相同。[10]2005年《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第ro條規定：搶劫罪侵犯的是復雜客體，既侵犯財產權利又侵犯人身權利，具備劫取財物或者造成他人輕傷以上后果兩者之一的，均屬搶劫既遂；既未劫取財物，又未造成他人人身傷害后果的，屬搶劫未遂。據此，《刑法》第263條規定的八種處罰情節中，除“搶劫致人重傷、死亡的”這一結果加重情節之外，其余七種處罰情節同樣存在既遂、未遂問題。其中屬搶劫未遂的，應當根據刑法關于加重情節的法定刑規定，結合未遂犯的處理原則量刑。根據該司法解釋性文件，只有在犯罪行為未能齊備基本犯的構成要件的情況下，才能認定為結果加重犯的未遂。如果犯罪行為已經齊備基本犯的構成要件，結果加重犯則成立犯罪既遂。同理，如果犯罪行為已經齊備數額基本犯的構成要件，則數額加重犯不能成立未遂。由此觀之，前述第二種意見將犯罪數額累計計算后，認為屬于尚未銷售，將全案三被告人均認定為犯罪未遂，忽略了是否齊備銷售偽劣產品罪的構成要件才是犯罪既、未遂的界限，過分關注了行為人的主觀目的和犯罪結果對犯罪形態的決定作用，再加上可能出于量刑平衡的考慮，在認定三被告人的犯罪形態問題上出現了偏差。

　　綜上，筆者以為，數額犯存在犯罪未遂形態。行為人已經著手針對達到犯罪數額標準的犯罪對象實施犯罪，由于其意志以外原因未得逞的，成立犯罪未遂。如果犯罪行為已經齊備數額基本犯的構成要件，則數額加重犯不能成立未遂。只有在犯罪行為未能齊備數額基本犯的構成要件的情況下，才能認定為數額加重犯的未遂。前述案例中，林某、徐某的銷售金額已經達到5萬元，孫某的銷售金額未達5萬元，因此，林某、徐某屬于犯罪既遂，孫某屬于犯罪未遂。當然，三被告人的貨值金額均為189萬余元，應將其銷售金額與貨值金額累計計算并選擇相應的量刑幅度作為量刑基準。林某、徐某均超過200萬元，應當以15年有期徒刑或者無期徒刑為基準量刑幅度，孫某超過50萬元尚未達到200萬元，應當選擇7年以上15年以下有期徒刑為基準量刑幅度。考慮到三被告人的犯罪地位屬于從犯，且絕大多數偽劣產品尚未銷售，可以對其大幅度減輕處罰，在7年有期徒刑以下適用自由刑，相應的罰金刑亦予以減輕。

　　六、關于犯罪數額與自由裁量權

　　（案例6）1999年11月間，被告人王某偽造空白鐵路職工工作證內芯400張，封皮100個，鐵路硬席臨時定期乘車證1057張，乘車證使用卡1089張，出差證明書1016張，同時偽造了“鐵道部第十四工程局”、“鐵道部第十四工程局證件專用章”、“鐵路硬席臨時定期乘車證”等印章、模具13個，私人印章6枚。1999年年底至2001年6月間，王某利用上述材料偽造鐵路職工工作證24本、鐵路硬席臨時定期乘車證、乘車證使用卡、出差證明書各54頁。除自己使用和送給他人使用外，將其中19套（每套含鐵路職工工作證一本，鐵路硬席臨時定期乘車證、乘車證使用卡、出差證明書各兩張），以每套250元的價格倒賣給在校大學生。案發時，公安機關查扣王某偽造好的和已倒賣給他人的鐵路職工工作證22本，鐵路硬席臨時定期乘車證、乘車證使用卡、出差證明書各41頁，各類空白票、證共計3373張及各種偽造及印章、模具19枚。據查證，持偽造票證乘車者乘車免票的價額為以6000余元。

　　案件辦理過程中，對于王某偽造、倒賣偽造的鐵路乘車證及其他證件的行為，屬于刑法第227條規定的偽造、倒賣偽造的“其他有價票證”，構成偽造、倒賣偽造的有價票證罪，沒有異議。爭議的焦點在于，《刑法》第227條對偽造、倒賣偽造有價票證“數額較大”與“數額巨大”沒有規定具體數額，而且沒有相關的司法解釋對此作出規定，王某的行為究竟是屬于“數額較大”還是“數額巨大”。

　　一種意見認為，應參照1999年最高人民法院《關于審理倒賣車票刑事案件有關問題的解釋》第1條，即偽造、倒賣偽造的有價票證票面數額總和在5000元以上或非法獲利數額在2000元以上的為“數額較大”的起點。經查實，王某偽造、倒賣偽造的有價票證的銷售金額為4750元，持偽造票證乘車者乘車免票的價額為6000余元。可以認定王某的行為屬于“數額較大”，在“2年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處票證價額1倍以上5倍以下罰金”的幅度內量刑。

　　另一種意見認為，鐵路乘車證要與其他證件配套才能使用，由于其并無票面價額，使用人填寫不同的區段、乘坐不同車次、鋪席，其代表的價值不同，因此，認定相關行為是否屬于“數額較大”、“數額巨大”，需要考慮的因素比較復雜，不應簡單參照《關于審理倒賣車票刑事案件有關問題的解釋》的規定。在沒有相關司法解釋的情況下，應結合偽造或者倒賣偽造有價票證的張數、給國家、企業、公民個人等造成的損失、非法所得數額、偽造、倒賣偽造相關證件、證明文件的數量等具體地、綜合地認定。王某偽造、倒賣偽造的有價票證數量巨大，不僅偽造臨時定期乘車證1000余張，且偽造了大量其他相關票證和各式印章、模具，并已經銷售19套，銷售金額4750元，銷售出去的偽造票證已經有多人多次使用，給鐵路客運造成一定損失，應認定其行為屬“數額巨大”，在，‘2年以上7年以下有期徒刑，并處票證價額1倍以上5倍以下罰金’，的幅度內量刑。

　　正如一位立法工作者所言：（即使）對數額這樣具體單一的問題，由于各地經濟發展的不平衡，同數額在不同地方可能產生的社會影響及危害也會不同，法律難以對這些十分具體的問題作出明確、統一的規定。[11]刑法關于數額犯的規定，絕大多數是以概括的等級規定了量刑檔次，而沒有具體的數額標準。刑法條文中，“數額較大”、“數額巨大”等抽象規定隨處可見。盡管最高人民法院、最高人民檢察院近年來通過司法解釋的形式，對一些常見多發的犯罪規定了數額標準，但畢竟還有許多類似的彈性規定沒有規范。在這種情況下，司法工作人員不可避免地要行使自由裁量權，但“法官的裁量權，是確保刑事法制的鎖頭，同時也是違法擅斷、破壞刑事法制的鑰匙，這個鎖頭和鑰匙都是拿在裁判官手里的。”[12]因此，必須對自由裁量權的行使作出適當控制。合理控制自由裁量權的方式多種多樣，筆者以為，從犯罪數額認定的實體角度考慮，以下兩個方面的思路值得借鑒。

　　樹立體系性的思維方式，在無具體標準時，盡量尋找參照系解決案件中的問題。具體來說，可以從以下三個方面尋找參照。第一，參照執行最高人民法院的司法解釋性的文件（如會議紀要、意見等）、最高人民法院針對1979年刑法和1997年刑法已經明令廢止的全國人大常委會的有關決定和補充規定所作的司法解釋。第二，參照執行刑法分則或者司法解釋中最相類似的標準。這里的“參照”不是1979年刑法關于類推定罪中的“比照”，而是認為規定在不同刑法條文中的相同概念，應當有相通的含義，如果是數額標準，應具有一定的參考價值。比如關于職務侵占罪和非國家工作人員受賄罪的數額標準，刑法和司法解釋沒有明確規定，就可以參照執行刑法第383條貪污罪、受賄罪的數額標準。第三，參考行政法規或者立案標準、追訴標準。刑法規定的數額犯，很多都屬于行政犯。一般行政違法行為超過一定的度，就變成嚴重行政違法行為，成立行政犯。從社會調控手段上講，行政處罰與刑罰是相互銜接的。因此，對于行政犯，如果刑法和司法解釋沒有規定數額標準，但相關的行政法規規定，具備一定的非法經營數額、違法所得數額等，給予一定的行政處罰，則超過這一數額標準的，就可以考慮定罪處罰。另外，最高人民檢察院、公安部制定的有關立案標準和追訴標準的司法解釋或者司法解釋性文件，人民法院在審理案件時應予以參考。一般情況下，對于人民檢察院依照立案標準、追訴標準提起公訴的案件，人民法院不能以沒有最高人民法院的司法解釋為由宣告無罪。

　　把握數額犯的刑法評價依據，在具體辦案中，綜合考慮這些評價要素。一般認為，刑法在評價數額犯和數量犯的社會危害時，不是孤立地封閉地評價，而是根據一定的經濟條件，具體的經濟環境，社會的反響以及案件的情況等方面的因素綜合評價。具體而言，刑法評價數額犯和數量犯涉及四方面的因素。第一，一定時期的經濟發展情況和社會收入情況，數額標準與經濟發展、社會收入的水平成正比例關系。第二，社會對數額犯和數量犯危害性的感受，這種感受可以從敏感度和容忍度兩方面考察。第三，不同數額犯和數量犯所依存的行業環境。第四，數額犯和數量犯的實際案發情況。[13]

　　這是立法層面對數額犯的評價依據，同時，也應是司法實踐認定數額犯的評價因素。盡管這些評價因素不是具體的數額標準，但畢竟為我們提供了解決問題的一種思路。

　　結合上述思路考察王某偽造、倒賣偽造有價票證一案，首先找到的參照依據是1999年最高人民法院《關于審理倒賣車票刑事案件有關問題的解釋》。該解釋第1條規定，高價、變相加價倒賣車票或者倒賣坐席、臥鋪簽字號及訂購車票憑證，票面數額在5000元以上，或者非法獲利數額在2000元以上的，構成《刑法》第227條第2款規定的“倒賣車票情節嚴重”。偽造、倒賣偽造有價票證罪與倒賣車票罪分別規定在刑法第227條的第1款和第2款，對前者規定了兩個檔次的法定刑：“數額較大的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處票證價額1倍以上5倍以下罰金；數額巨大的，處2年以上7年以下有期徒刑，并處票證價額1倍以上5倍以下罰金。”對后者只規定了一個檔次的法定刑：“情節嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處票證價額1倍以上5倍以下罰金。”相比可知，兩罪的成罪條件和法定刑均不相同，我們有理由推定，立法者認為前者社會危害性更大，其定罪量刑的數額標準應低于后者。再綜合考慮本案其他因素，筆者認為，前述第二種意見更為合理。

　　（作者單位：最高人民法院）
　　【注釋】
[1]陳興良：“作為犯罪構成要件的罪量要素—立足于中國刑法的探討”，載《外國法譯評》2003年第3期。
[2]張勇：《犯罪數額研究》，中國方正出版社2004年版，第17—18頁。
[3]童偉華：“數額犯若干問題研究”，載《華僑大學學報》2001年第4期。
[4]高銘暄主編：《新型經濟犯罪研究》，中國方正出版社2000年版，第53頁。
[5]劉華：“論我國刑法上的數額及數量”，載陳興良主編：《刑事法評論第2卷》，中國政法大學1998年版，第574頁。
[6]該案的基本案情是：2003年8月7日凌晨，4名男子在北京香山附近盜竊了47斤科研用葡萄。被害單位聲稱：它們是北京農林科學院林業果樹研究所葡萄研究園投資40萬元、歷經10年培育研制的科研新品種。案發后，市物價局價格認證中心對被偷的葡萄進行估價，被偷葡萄的直接經濟損失為112加元。2004年4月，爭議已久的估價問題，經過檢察院兩次退回補充偵查后，“天價葡萄”最終估價按照葡萄的市場價格估算，價值僅為376元，遠未達到目前北京地區實行的盜竊財物價值1000元以上才追究刑事責任的標準。
[7]林山田：《刑法各罪論》，1999年增訂2版，第12頁以下。轉引自張明楷：《刑法學》（第2版），法律出版社2003年版，第138頁。
[8]張明楷：《刑法學》（第2版），法律出版社2003年7月版，第370頁。
[9]同注[2]，第86—87頁。
[10]同注[8]，第312—313頁。
[11]郎勝等：《刑法縱橫談（總則部分）》，法律出版社2003年版，第29—30頁。
[12]甘雨雯、何鶴：《外國刑法學（上冊）》，北京大學出版社1984年版，第587頁。
[13]同注[5]，第588—591頁。