論提單質押、進口押匯和信托收據

On B／L Pledge，Import Negotiate and Trust Receipt
　　中國現在是世界第三貿易大國，2005年上半年進出口貿易額達6450億美元，略有順差，進口額依然巨大。但對于提單質押、進口押匯和信托收據這些關系到銀行與進口人重大利益的極為重要的概念及其相互聯系，業界和學界至今尚無明確的認識，意見分歧嚴重，本文也提出一些看法，以期指正。

　　一、信用證下提單質押法律關系及銀行提單質權留置效力有限性分析

　　銀行明示和默示地質押單據是開證行與開證申請人協議關系中的重要內容，中外銀行無不如此，僅有表述上的差異。單據中最有實際意義的是海運提單，而且中國由以進口的貿易國大多是隔海的發達國家，提單大量使用。銀行對貨物運輸保險單的質押也很重要，但保險單畢竟是債權憑證。[1]

　　銀行看重提單質押，但質押提單的前提是構成債權。在信用證業務中，開證申請人利用了銀行的信用，在僅提供部分保證金的情況下，也利用了銀行的資金。開證行為開證申請人向受益人付款，對開證申請人擁有債權，要求通過提單質押來提供物權擔保是情理中事。

　　開證申請人可以用提單出質，先須承認開證申請人是提單及提單下貨物的所有權人。在買賣合同采用信用證結算方式時要推斷貨物所有權歸屬尚未付款的買方并不十分困難。賣方作為受益人，要從銀行獲取價款必須符合信用證特殊交易規則，同時向銀行交付代表貨物的提單可最終歸結為向買方交付。開證申請人作為買方，在賣方已從銀行獲得價款清償因而無權再向買方主張價款時，可推定已向賣方作了清償，他對賣方的付款義務則轉化為對開證行的債務。在信用證操作階段自認對提單僅擁有質權而不對提單下貨物擁有所有權的銀行也間接地認可了開證申請人的所有權。

　　在論證提單質押的合理性時，有一個容易覺察到的問題，即開證申請人既為提單出質人但實際向銀行遞交的卻是受益人。固然法律規定可以由第三人作為物上保證人為債務人出質，但是受益人能否擔當這個“第三人”？答案顯然是否定的，因為當開證行已對受益人進行清償時，受益人已無質可出；當銀行因單據不符而退單時“出質”無從談起。須知受益人通過議付行向開證行遞交的僅是單據而不是質物（這并不妨礙受益人與議付行之間存在質押關系，這是另一個法律關系）。受益人是為自己的利益去交單，不可能為了開證申請人的利益去設質。所以，開證申請人可否成為出質人問題應從是否構成債權法律關系來分析而不能從流程的表面形式來作判斷。在開證行對外付款的情況下，開證申請人是提單及提單下貨物的所有權人，同時是開證行的債務人，說他是出質人在法理上說得通。

　　有一種否認銀行擁有擔保物權的說法，那就是信用證交易下的銀行單據所有權說或單據買賣說。有銀行界的研究人士認為不論是議付行還是開證行都是以所有人身份參與信用證交易。某個有一定權威性的機構采編觀點時也主張參與出口押匯的銀行（實際是指議付行）與出口商是附追索權的單據轉讓或買賣關系。[2]所謂銀行以所有人身份參與單據交易從來不是該研究領域的正統學說，既不符合銀行自己的認知也不符合信用證交易的初衷。對此持否定看法的通說是，手持提單的銀行是不能違反他與開證申請人的協議見有利可圖而在開證申請人拒付前就憑提單做起買賣的。確實，可以斷言任何一家合格的銀行想這樣做也不會這樣做。進一步說，如果開證行與開證申請人是單據買賣關系，銀行作為單據所有人怎么可以僅憑單據表面一致并且不顧是否存在單據欺詐而強求開證申請人買下單據？買賣法不會允許違反誠實信用原則的強買強賣，也不會允許有這種例外。

　　須附議的是，銀行在開證協議的提單質押條款中往往明言如開證申請人不能按時清償債務，提單下貨物的所有權將歸銀行所有。這很容易使人以禁止流質契約加以質疑。該立法的宗旨起因于為了排除債權人的暴利行為。債權人確實一般不會接受債務人以其價值小于被擔保債權價值的質物出質，接受的是價值較大的質物。但是銀行墊款價額基本等于提單下貨物價額，因此銀行即使與進口申請人設置流質契約并不違反公平原則。以禁止流質契約的法律規定來質疑銀行這一做法并不合理。

　　但是總體而言，銀行質押提單的留置功能先天地處于劣勢。首先，可用于擔保的提單的種類是有限的。銀行難以質押遠期信用證下的提單。受益人通過議付行取得開證行遠期付款（例如60天或90天）的承兌或承諾后交單，開證行則須在付款日前早就將提單交與開證申請人，因為船貨到港日期一般總是早于信用證和/或匯票規定的遠期付款日期。也有遠期付款日期較短而其同時船途時間較長因而屆期才付款交單的，但這種做法現在較為罕見。在銀行對外憑合格單據已允諾屆期付款而又必須將單據提前交與開證申請人的情況下，銀行按理只能要求采取其他保障措施。即使在即期信用證下，也并非所有的提單都能質押。記名提單銀行不能質押，記名提單只有記名人享有提貨權?？梢再|押的不記名提單極少使用。銀行可以質押的實際只有指示提單，但是若為買方指示提單銀行也不能質押。因為提單收貨人欄記載的有權背書指示的人是該買方，不經該人指示，銀行仍然不能憑以提貨以實現其質權。同樣，這種提單未經買方指示也無法直接轉讓于他人。銀行能夠接受并可用以質押的實際僅限于托運人指示提單（To order）和開證行或指定付款行指示提單（To order of XXBank）等幾種。

　　其次，銀行質權的留置功能受到貨物運輸的牽制。于提單是一種債權憑證而言，銀行享有的是憑單提貨權，但船貨到港的時間也就是必須及時提貨的時間，可以留置提單的時間極其有限，況且銀行同樣不是運輸行業的專家。根據信用證規則，銀行并不審查提單背面由承運人制定的格式條款，但當銀行決定依法行使質權憑單提貨時卻要受這些承運人依法享有的大面積免責或限責條款的約束，對銀行來說有諸多不利。

　　第三，提單留置功能反向力的部分原因來自于可能存在虛假單據。UCP500要求受益人遞交全套、清潔、已裝船提單已例外地隱含了保護開證行和/或開證申請人合法利益的法律精神，但受益人依然可以進行單據欺詐。按理開證申請人是否付款同樣僅憑單據是否表面一致而不問單據真假，銀行本可放心只審查單據是否表面一致而無須顧及單據真偽。但實際經驗卻告訴銀行，面對虛假單據的開證申請人往往會極力抗辯，不愿意無辜受害的銀行自然更傾向于即刻以付款為條件向開證申請人交付提單而不是篤篤定定地持續占有提單。

　　銀行缺乏持續占有提單的內生動力，從根本上說是由信用證機制決定的。開證行從受益人通過議付行繼受合格單據，其占有一開始就是為了轉移占有。開證行通過提供信用和資金是為了服務于國際貿易并取得一定的利潤，其本意并不是介入國際貿易。故此即使在開證申請人應付而不付時，銀行特別是境內銀行一般傾向于不直接行使質權，而是放單于開證申請人并允諾延期付款。這一意向往往已包含在開證協議授信額度條款中，這說明不少境內銀行對提單質押缺乏足夠的信心，對行使提單質權缺乏興趣。

　　二、進口押匯含義及其物權擔保性質之研究

　　據稱開證行在開證申請人無法備款贖單時，往往會根據原有協議條款或新簽合同在獲得一定保障的前提下，無款或欠款放單并同意延期付款。業界通常將這種“提供短期融資便利”的做法稱為“進口押匯”。

　　一種有特定內容的經濟活動若要濃縮為一個概括性的稱謂，這種稱謂本身至少應從字面上能反映出該經濟活動的基本特征，但是“進口押匯”這個說法相對于它要表述的內容來說幾乎找不到什么聯系。

　　首先，“押匯”一詞過于簡略，導致人們對“押匯”的含義有了盡情解釋的空間。在香港押匯被等同解釋為議付。[3]“押匯”一說不是舶來品，這可以從“押匯”只有中譯英而沒有英譯中得到證明，而且譯法也是自行其是。

　　其次，銀行放單，即讓進口人憑提單提貨，對銀行來說應為權利質權的消滅，稱之為“進口押匯”實難與其中的“押”字相當。

　　第三，提供短期融資便利應為銀行與進口人的債權債務關系，而“押匯”一詞難以解讀銀行之債權與物權擔保之間的關系。而且人們對“進口押匯”的理解明顯偏重于融資方面，例如將“進口押匯”譯成Inward Bill Receivables，即進口票據（單據）應收帳款，這樣進口押匯便成進口押匯款，銀行對進口人僅擁有債權請求權，而把作為擔保的“押”字拋開在一邊。

　　第四，同樣重要的是，進口人要求放單而且銀行事實上放了單，表明純粹以合格單據交易為內容的信用證業務已經結束，開證申請人放棄對單據不符點的拒付權利也應視為認可單據合格。但是打開境內銀行各自網站查看關于進口押匯含義的界定卻有一個令人疑惑又是十分一致的說法，即進口押匯須以代表貨權的單據為質押，[4]就本文前面所討論的范圍而言，“代表貨權的單據”當指海運提單。我們知道，銀行質押提單以讓進口人備款贖單，于開證行與開證申請人的關系而言，信用證單據交易關系尚未結束，稱進口押匯要以銀行質押提單為擔保條件，實際上是將進口押匯的內容至少部分內容圈定在信用證業務范圍內而不僅僅是信用證業務結束后的融資業務活動。這樣就引出一個問題，“進口押匯”的業務范圍涉及到信用證業務本身還是僅發生在信用證業務結束以后？抑或跨及兩者？

　　依我國臺灣當局“財政部”頒發的《銀行對企業授信》第9條規定：所稱進口押匯，謂銀行接受境內進口者委托，對其境外賣方簽發之即期跟單匯票先行墊付票款，再通知境內進口人在合理期限內備款贖單之單據融通方式。[5]這一定義的要點是銀行先行墊付貨款構成債權，同時質押單據以讓進口人備款贖單，顯然是把“進口押匯”界定在正常的信用證業務范圍內，并不涉及我們通常說的是在信用證業務結束以后另行“提供短期融資便利”。須指出的是，我國臺灣地區銀行信用證下的“進口押匯額度”實際是指開證額度。這樣的解釋是與我們正確地理解“出口押匯”相對應的。與進口押匯相比，出口押匯更是與信用證業務密切相關。人們在解釋出口押匯時通常等同于對議付的闡述。所謂議付，是指議付行憑認為合格的單據向受益人扣息后先行支付對價，而后憑貨單和受益人出具的匯票向開證行或指定行索償，如因單據不合格而遭拒付，議付行有權向收益人追索墊款，如追索不成則可憑提單行使質權。從理論上說，議付行可以放棄追索權而直接行使提單質權。人們在等同解釋議付與出口押匯時都強調了議付行對收益人的追索權，其實這里的追索權是一種債的權利，在匯票法律關系下，作為匯票收款人的議付行在遭拒付時僅憑票據權利即可向作為出票人的受益人追索。相比議付行對受益人擁有債權和物權的兩重權利，那么出口押匯對于其他類型的信用證就具有了更重要的意義。例如在即期付款信用證下，被指定的付款行對受益人沒有追索權，即使開證行收到單據以前已通過帳戶劃撥款項，但一旦開證行以單據不合格拒付，付款行仍負有返回款項的義務，而此時彌補損失的唯一辦法就是行使提單質權。此外，由于局外議付的存在，一些非開證行指定或認可的銀行為多攬業務或因帳戶關系需要對受益人提供融資便利而成為廣義議付下的交單行，這些銀行承擔風險較大，因而更需要擁有提單質權。

　　從這種對比可以看出，無論是進口押匯還是出口押匯，凡押匯都須具有銀行墊付資金和質押提單這兩個基本點，因而都與信用證業務直接有關，只是考察問題的角度有所不同。信用證業務是一種有規則的操作活動，而押匯則更多地折射出對于信用證下銀行與貿易商關系的法律思考。

　　筆者同時認為，僅就開證行與開證申請人在信用證業務范圍內的關系考察“進口押匯”是有失偏頗的。依筆者的理解，“押匯”之“押”是一種設定物權擔保的行為，“押匯”之“匯”就是銀行先行墊付的資金，“押”就是為了擔保“匯”。如果我們分別從權利質押和動產質押兩個角度來思考，那么“押匯”有兩種形態，分別是押單保匯和押貨保匯。前一種是常態，后一種往往是不得已而為之的做法。香港有的銀行在開證申請人有跡象拒付時并不急于交單，而是自行提貨并以“銀主”的名義存倉，而進口人仍為貨主。境內銀行一般不傾向于直接憑單提貨，但若有意為之只要符合其他各項行政管理規定則并無障礙。除非提單正面收貨人欄及背書記載明確排除銀行為提單權利人，承運人也并不顧及提單持有人是否提單下貨物的所有權人還是質權人，也就是說他不會也無須去關心提單下貨物的物權變動。此外，占有貨物的境內銀行也并不一定是通過變賣或拍賣來行使質權，也可以是持續其質押效力，直至開證申請人付款取貨為止。但是，應當指出，此時實際是將提單質押這種權利質押轉化成了動產質押，而且似乎還競合著留置權。顯然，銀行的這種“進口押匯”做法是在信用證業務結束后發生的。

　　仔細考量，銀行的提單類型的權利質權消滅，還可由倉單類型的權利質押來替代。銀行放單由進口人提貨，但須將貨物存放于銀行指定或認可的倉庫，并將倉單質押于銀行，這樣銀行重新獲得了權利質權。

　　歸納而言，進口押匯乃是開證行與開證申請人之間有質權擔保的融資活動，“押單保匯”是它的主要形態，因此重點應放在信用證業務范圍予以考察。那種將進口押匯僅看作信用證關系結束后提供短期融資的看法是錯誤的。

　　三、關于信托收據模式和債權模式的比較分析

　　進口人要求銀行無款或欠款放單并按協議延期付款按境內絕大多數銀行的規定必須提交格式條款性質的“進口押匯申請書”和信托收據。筆者認為有必要對這兩個文件所反映的不同的法律關系進行比較分析。

　　銀行雖力圖利用質權留置效力來促使進口人履行債務，但如前述這方面的能力及效果都極為有限。因為進口人無法做到備款贖單同時也表明近期內無法備款贖貨，無論是銀行自行提貨存倉還是由進口人將倉單質押于銀行，在進口人必須將貨物銷售后才能清償債務的情況下，銀行往往擺脫不了將權利質權憑證返回給尚未清償債務的出質人的尷尬局面。當然銀行這樣做并不完全是被動的，銀行無款放單但屆期可獲得比信用證業務高得多的利潤。

　　無論出于被動還是主動因素，銀行都不會甘心失去對局面的控制。從法理上說，銀行有兩種模式可以選擇，一種是維持原來的保障債權實現的物權擔保關系，當然還可以另加第三人擔保包括人的保證。在這種模式下，可否設定動產抵押或讓與擔保可以研究，甚至也有人主張可適用占有改定來設定和存續銀行的質權。另一種模式則是另起爐灶放棄其債權人身份，以財產權利人——主要是指以所有權人的身份與進口人設定信托法律關系，憑信托收據做法來保障其利益。

　　銀行并不是一開始就擁有這種選擇權的。如前述，在信用證業務以及信用證業務結束后的“押貨保匯”階段，銀行是債權人、質權人，開證申請人是債務人、出質人。但如果銀行要選擇信托收據模式，他首先必須對財產擁有以所有權為主要形態的權利。銀行作為原先的債權人暨擔保物權人能否轉換成財產的所有權人呢？無論從法理還是公平原則來說，并不存在太多的障礙。

　　第一，任何擔保物權下，只要債務履行期屆滿而債權不獲清償，擔保物權人即可與擔保人協議折價或拍賣、變賣擔保財產，其結果是財產歸屬易主，不是債權人就是受讓的第三人成為該財產的所有權人。雖然銀行這里并沒有行使質權，但是從法理上說存在著從債權人轉化為所有權人的可能性。如前述，開證行與開證申請人甚至可以訂立流質契約條款也并不違反公平原則。

　　第二，動產所有權的轉移應當以交付為生效條件，但合同另有約定的除外。以意思主義而不是以交付主義作為動產所有權轉移并發生效力的一個法律依據未嘗不可，但是不能對抗第三人。認定信用證下的開證申請人作為買賣合同的買方對貨物擁有所有權本來就沒有以交付予以公示，銀行通過協議將所有權劃歸自己名下同樣無須公示。

　　第三，銀行以信用證方式服務與漁利于國際貿易，不能以買受人的身份取代開證申請人在買賣合同中的買受人地位。但是這種認定僅限于信用證內的法律關系，做信托收據業務發生在信用證業務結束以后，對當事人法律關系的認定無須再受信用證當事人法律關系的約束。

　　至于銀行應取信托收據模式還是保障債權的擔保權模式，這就需要進行利弊分析。

　　信托收據是建立信托法律關系的書面憑證。銀行是憑信托收據放單的，但是信托收據本身并不具有轉移所有權的功能，銀行的貨物所有權可以根據協議合法合理地取得。貨物歸于銀行所有，銀行據此可與進口人設定信托法律關系。另須指出，信托收據做法雖然仿效于香港銀行，但境內銀行并不將貨物所有權按衡平法上的信托法的規定轉移給作為受托人的進口人，而是將所有權“委托給”或“設定于”受托人。這并不與衡平法上的信托法發生根本沖突，因為即使法律上享有所有權的受托人，其所有權受到信托契約的限制，相對于收益人實際是名義上的所有人。設定信托有利于銀行主要表現在三方面：第一，銀行是信托人又是受益人，屬自益信托；不論銀行作為委托人還是受益人，作為受托人的進口人都須保存好管理與處分貨物的完整記錄，并承擔向銀行及時報告的義務。第二，該信托財產從來不是作為進口人的受托人固有財產的一部分，實行分別管理、分別投保，銷售收入納入專列帳戶；這些做法實際是向進口人的債權人公示：此乃特定信托財產不受受托人破產影響。信托收據做法無須登記，但由于實行隔離式經營機制因而具有一定程度的對抗第三人的效力。第三，在自益信托中，除非信托文件另有規定，銀行可以解除信托；如果受托人違反信托目的處分信托財產，銀行有權通過法院撤銷該處分行為。銀行對于惡意受讓該財產的第三人擁有物權的追及效力，將貨物歸為己有。歸納以上三點，銀行設定信托可以控制財產得失方面的風險。

　　從設定信托的可行性來看，銀行以貨物所有權人與進口人設定信托，進口人不得以對他人所有權僅負有不作為義務而拒絕信托，因為是進口人不履行前期債務才使銀行重新調整法律關系的。在動產信托下，受托人管理和處分信托財產的通常做法是出租或出售，其出售行為與信托收據下的業務一致。但是銀行放單允諾延期付款，進口人屆期還本付息才是銀行要實現的目的，那么這到底是實現信托利益還是實現債權呢？如果承認銀行可以通過設定信托來保護自己的利益，那么可以這樣說，受托人對信托財產負有保值增值義務，其增值部分就相當于應當支付給銀行的利息。

　　但是信托收據模式對銀行也有不利，主要是兩方面：第一，“信任”是設定信托的基礎，信托是不能要求受托人提供擔保的，這可能是銀行始終不肯放棄其債權人地位的根本原因。第二，只要受托人沒有違反法律和信托契約的規定，市價跌落的損失應有信托財產承擔。

　　銀行可否采用債權附加擔保權模式，筆者分析如下：

　　可否考慮以貨物為標的設定動產抵押與讓與擔保，但是動產抵押并不轉移動產所有權，也不轉移動產占有；動產抵押實行登記對抗主義，抵押權實際大多是自抵押合同生效時發生效力。對于這樣的擔保方式，銀行自然應該認為比質權還不如。讓與擔保雖然由設定人轉移所有權作為擔保，但是明顯缺乏公示，幾乎不具有對抗第三人的效力，而信托收據做法對抗第三人的效力要強得多。從銀行移轉繼受取得所有權的本意來說，固然不是看中這個所有權本身，但此舉目的肯定不是用作擔保而是為了設定信托。再則，動產抵押與讓與擔保這兩項物權擔保制度所以逐漸為法律所容納就是因為在設定擔保時擔保人仍可對擔保物繼續占有、使用、收益，因此擔保物一般不應是等待出售的財產。而銀行無款放單下的財產恰恰是等待銷售的財產，如果銀行同意以行將銷售的財產設立抵押或讓與擔保，那么等于銀行允諾擔保人趕緊將擔保物轉讓于第三人，但在無法保證債權實現的情況下，這樣的擔保物權等于可預見地落空或者視作拋棄。

　　但是不容否定的是，銀行如果作為債權人卻可以要求進口人提供待出售貨物以外的財產用作擔保，也可以要求提供第三人擔保特別是人的保證。而且銀行通常是以債權人的身份展現在人們面前，至今司法實踐在處理銀行與進口人以及第三人糾紛時所依據的主要是《合同法》和《擔保法》。據此，在模式選擇中要求銀行放棄其債權人身份從而使得銀行不得要求進口人提供擔保和第三人擔保，幾乎是不可能的。

　　兩種模式各有利弊，筆者認為取信托收據模式在法理上更講得通，但要人們從感性上接受尚有距離。而且這種模式的最大缺點是不能要求提供擔保，而讓銀行花費精力去關心貨物狀況又似乎勉為其難。

　　對銀行來說最佳的模式是兩者兼俱，但問題是針對同一進口人，銀行可否既是信托人又是債權人？銀行將貨物所有權從進口人那里轉移過來，對進口人來說等于以物抵債，因此銀行不能既是貨物所有權人又是進口人的債權人。而且如果認為銀行是進口人的債權人，就不能與作為債務人的進口人設立由債權人作為信托人、由債務人作為受托人的信托關系。任何信托法都不允許僅以對特定債務人的債權設定以該債務人為受托人的信托關系。反過來的情形倒是可以的。債務人以自己擁有權利的財產對債權人設定信托，通過作為債權人的受托人對信托財產的管理和處分使得信托人的債務得以清償。但是在信托收據業務下，銀行只能是信托人而不是受托人，是銀行而不是進口人對貨物擁有權利。

　　銀行要求進口人同時提交“進口押匯申請書”和信托收據，表明銀行依舊認為自己既是進口人的債權人又是貨物的所有權人。此外，銀行還滲入了代理關系，進口人作為受托人并不是以自己的名義而是以銀行的名義提貨、存倉、投保、銷售，并不符合《信托法》的一般原則。不過學理一般認為，代理法和信托法并不是水火不相容的。

　　長期以來，不少研究者包括筆者對提單質權、進口押匯、信托收據這些問題傷透了腦筋，但可令人信服的論述非常有限。原因不在研究者而在銀行對自己多重權利的設計，銀行既是貨物所有權人、信托中的信托人、代理中的委托人，但同時又是進口人的債權人暨擔保權人。確實，銀行在提單質押方面處于劣勢，但在制定格式條款方面卻處于絕對優勢。
　　【注釋】
　　*作者單位：華東政法學院。
[1]財產保險單的債權不確定或者保險期限內自始沒有產生保險金，因而財產保單一般不能作為權利質權憑證。但CIF和信用證下，銀行必須同時質押提單和貨運保單，因為該保單有補償功能。
[2]國際商會中國國家委員會：《ICCCHINA銀行委員會意見匯編》（1998～2003），中國民主法制出版社2003年版，第141～142頁。
[3]金賽波、李?。骸缎庞米C法律》，法律出版社2004年版，第831～832頁。
[4]王麗麗主編：《銀行國際業務與法律風險控制》，法律出版社2004年版，第1～3頁。
[5]金賽波、李?。骸缎庞米C法律》，法律出版社2004年版，第833頁；王麗麗主編：《銀行國際業務與法律風險控制》，法律出版社2004年版，第3頁。