優(yōu)先購買權(quán)制度的法律技術(shù)分析

An Analysis of the Legal Technique of the Preemption Right

　　優(yōu)先購買權(quán)，亦稱為優(yōu)先承買權(quán)、先買權(quán)，依通說，其是指權(quán)利人依法律規(guī)定或合同約定而享有的于出賣人出賣特定標(biāo)的物時，得以同等條件優(yōu)先于第三人而購買的權(quán)利。在我國現(xiàn)行法律中，優(yōu)先購買權(quán)制度并不少見，如按份共有人優(yōu)先購買權(quán)、房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)、股東優(yōu)先購買權(quán)、合伙人優(yōu)先購買權(quán)等。

　　但令人遺憾的是，關(guān)于我國優(yōu)先購買權(quán)行使的相關(guān)規(guī)則，各法律規(guī)范均規(guī)定得十分簡陋，相比較而言，房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)規(guī)則算是較為詳細(xì)、完備的。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則意見》）第118條規(guī)定：“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前3個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效?！蔽覈?a href="javascript:void(0);" fid="A191925" tiao="0" class="flink">合同法》第230條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利?！?br>
　　在實踐中，優(yōu)先購買權(quán)制度運行的實際操作程序和方法仍然存在諸多疑問，產(chǎn)生大量糾紛。即便對于相對規(guī)定得較為齊備的房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)規(guī)則，也存在許多質(zhì)疑和批評，認(rèn)為相關(guān)規(guī)則“缺乏邏輯性和現(xiàn)實性”，[1]“明顯不是良法的做法”。[2]在理論上，對于優(yōu)先購買權(quán)制度運行的相關(guān)法律技術(shù)內(nèi)涵也仍然缺少真正深入的研究。有鑒于此，以下問題值得澄清與解答：何為優(yōu)先購買權(quán)人行使優(yōu)先購買權(quán)的前提條件？優(yōu)先購買權(quán)人行使優(yōu)先購買權(quán)的法律后果是什么？物權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)和債權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)的不同法律效力是什么？現(xiàn)實中多發(fā)的出賣人未履行通知義務(wù)時，優(yōu)先購買權(quán)該如何行使與救濟？該如何保障物權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)的成立？

　　為回答上述問題，可拋開各類優(yōu)先購買權(quán)制度設(shè)立的價值基礎(chǔ)，抽象出各類優(yōu)先購買權(quán)行使的一般規(guī)則，合理解釋優(yōu)先購買權(quán)行使各階段的法律內(nèi)涵，從法律技術(shù)角度就優(yōu)先購買權(quán)制度運行中的相關(guān)問題給出一個兼顧各方當(dāng)事人利益的、合乎邏輯的、圓滿的詮釋。

　　一、優(yōu)先購買權(quán)行使的前提：出賣人與第三人已經(jīng)訂立買賣合同

　　所謂優(yōu)先購買權(quán)，即依法定或約定，在出賣人出賣特定標(biāo)的物時，優(yōu)先購買權(quán)人得在同等條件下優(yōu)先于第三人而購買該標(biāo)的物的權(quán)利。然具體而言，優(yōu)先購買權(quán)人應(yīng)當(dāng)在何時行使該優(yōu)先購買權(quán)，從而使自己在“同等條件下”優(yōu)先于第三人而獲得該標(biāo)的物呢？對此，我國現(xiàn)有立法并未明確，理論上也有不同的理解。

　　第一種觀點認(rèn)為，優(yōu)先購買權(quán)人在出賣人有出售標(biāo)的物的意圖時，就應(yīng)當(dāng)行使優(yōu)先購買權(quán)。即當(dāng)出賣人有出售標(biāo)的物的意圖時，出賣人就應(yīng)當(dāng)通知優(yōu)先購買權(quán)人，如其有購買愿望，當(dāng)積極和出賣人進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成買賣合同，出賣人也將只能將標(biāo)的物優(yōu)先出售給優(yōu)先購買權(quán)人。以房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)為例，有觀點認(rèn)為：“出租人告知的內(nèi)容，只能是出售出租房屋的意圖……法律規(guī)定承租人的優(yōu)先購買權(quán)，立法目的在于提供給承租人一個獲得承租房屋所有權(quán)的機會，承租人能否用該機會獲得承租房屋的所有權(quán)，有待于在與其他購買人的競買中在同等條件下去實現(xiàn)?！?a name="Content3">[3]

　　第二種觀點認(rèn)為，優(yōu)先購買權(quán)人在出賣人和第三人達(dá)成出售標(biāo)的物的意向時，就應(yīng)當(dāng)行使優(yōu)先購買權(quán)。即當(dāng)?shù)谌撕统鲑u人已經(jīng)就出售標(biāo)的物的相關(guān)條件談妥，出賣人準(zhǔn)備承諾之時，出賣人應(yīng)當(dāng)通知優(yōu)先購買權(quán)人，優(yōu)先購買權(quán)人可以同等條件主張優(yōu)先購買權(quán)。例如，我國有學(xué)者認(rèn)為：“出賣人在與第三人達(dá)成合同意向之時，應(yīng)當(dāng)再次將擬立合同的有關(guān)內(nèi)容通知優(yōu)先購買權(quán)人?！?a name="Content4">[4]又如，我國臺灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為：“需等到第三人為一真實的要約，且義務(wù)人愿意承諾時，條件即成就，通常義務(wù)人會通知權(quán)利人此一事實，使權(quán)利人于一定期間內(nèi)行使其先買權(quán)?！?a name="Content5">[5]

　　第三種觀點認(rèn)為，優(yōu)先購買權(quán)人應(yīng)當(dāng)在出賣人已經(jīng)和第三人訂立買賣合同之后行使優(yōu)先購買權(quán)。即出賣人已經(jīng)和第三人訂立標(biāo)的物買賣合同后，出賣人應(yīng)當(dāng)通知優(yōu)先購買權(quán)人，優(yōu)先購買權(quán)人可以在同等條件下優(yōu)先購買。例如，郭明瑞教授認(rèn)為：“在優(yōu)先權(quán)存續(xù)期間，先買權(quán)人未放棄優(yōu)先購買權(quán)的，于出賣義務(wù)人與第三人達(dá)成出賣標(biāo)的物的協(xié)議時，先買權(quán)人得以同等條件購買而主張出賣義務(wù)人與第三人的買賣協(xié)議無效，由先買權(quán)人以‘同等條件’取得標(biāo)的物的所有權(quán)。”[6]又如，有學(xué)者認(rèn)為：“惟有‘先簽約、后通知’，才是有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的最典型情形……按照正常做法，華融公司（股權(quán)轉(zhuǎn)讓方）只有在與新奧特集團(tuán)等（第三方）簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，才能將確定的交易條件告知電子公司（優(yōu)先購買權(quán)人），電子公司也才能據(jù)此行使優(yōu)先購買權(quán)?！?a name="Content7">[7]

　　對于上述第一種觀點，筆者認(rèn)為，其顯然不符合優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)和立法目的。優(yōu)先購買權(quán)的立法目的在于保證優(yōu)先購買權(quán)人能夠以優(yōu)惠的條件獲得標(biāo)的物，從而實現(xiàn)維護(hù)社會穩(wěn)定、保持既有秩序、發(fā)揮物之價值等功能。[8]具體方法是，優(yōu)先購買權(quán)人可以不參與和第三人的競買，而只要同意與第三人同等條件，即可以優(yōu)先于第三人而購得該標(biāo)的物。由于不參與和第三人的競價，并且在優(yōu)先購買權(quán)人表示愿意購買后，第三人將不得重新報價，這樣的結(jié)果必然使優(yōu)先購買權(quán)人將在最終的購買價格上獲得極大的優(yōu)惠。但是，依第一種觀點，僅僅是在出賣人有出賣意圖時，優(yōu)先購買權(quán)人可以優(yōu)先和出賣人進(jìn)行談判，磋商價格，而此時第三人仍可以參與競買，抬高價格，在這種情況下，優(yōu)先購買權(quán)人的優(yōu)先購買權(quán)還有什么價值呢？其和普通買賣合同的訂立又有什么區(qū)別呢？答案當(dāng)然是否定的。

　　對于上述第二種觀點，筆者認(rèn)為，其可能也難以實現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)制度的立法目的，難以充分保護(hù)優(yōu)先購買權(quán)人的利益，且理論上也難以自圓其說。這種觀點和第一種觀點相比，顯然是有進(jìn)步的，其要求“出賣人在與第三人達(dá)成合同意向時”，或“第三人為一真實的要約，且義務(wù)人愿意承諾時”，出賣人應(yīng)當(dāng)通知優(yōu)先購買權(quán)人，并使優(yōu)先購買權(quán)人可以在同等條件下優(yōu)先購買。此時第三人愿意購買標(biāo)的物的條件已經(jīng)相對確定，優(yōu)先購買權(quán)人已經(jīng)無需再和出賣人或第三人就買賣條件進(jìn)行談判或競價，若能夠以此價格購買到該標(biāo)的物，對于優(yōu)先購買權(quán)人而言仍然是十分優(yōu)惠的。但問題是，這樣一些“合同意向”、“真實要約、愿意承諾”，有多少確定性、可操作性？又有多少法律強制力呢？如在優(yōu)先購買權(quán)人表示愿意購買的情況下，出賣人或第三人又違反了“合同意向”或“承諾意愿”，或不愿出售標(biāo)的物，或抬高價格，此時，優(yōu)先購買權(quán)人又該如何行使權(quán)利呢？是否出賣人或第三人不得違反該“合同意向”或“承諾意愿”，而必須將標(biāo)的物以確定條件出售給優(yōu)先購買權(quán)人？其法律依據(jù)何在？鑒于上述諸多難點，筆者認(rèn)為，在出賣人和第三人僅僅達(dá)成出售標(biāo)的物的意向時，優(yōu)先購買權(quán)人仍然不具備行使優(yōu)先購買權(quán)的條件。

　　對于上述第三種觀點，筆者認(rèn)為其是正確的，是符合優(yōu)先購買權(quán)制度價值的，且具有較強的可操作性和邏輯性。一方面，在出賣人和第三人訂立買賣合同的情況下，出賣該標(biāo)的物的同等條件必將確定。此時，優(yōu)先購買權(quán)人可以直接據(jù)此主張優(yōu)先購買權(quán)，購得該標(biāo)的物，從而免除了再與出賣人或第三人競價的煩惱，必然使購買條件大為優(yōu)惠。另一方面，在出賣人已經(jīng)和第三人訂立買賣合同的情況下，相關(guān)出售情況已經(jīng)固定且明確，此時，出賣人或第三人也無法再否認(rèn)或推翻相關(guān)事實，不像所謂的“合同意愿”、“承諾意愿”等缺少相應(yīng)的法律約束力，從而保證了優(yōu)先購買權(quán)人行使優(yōu)先購買權(quán)的可操作性和便宜性。

　　優(yōu)先購買權(quán)的行使以出賣人和第三人已經(jīng)訂立買賣合同為前提，這種觀點雖然未得到我國民法學(xué)界的廣泛贊同，但筆者認(rèn)為，它是符合傳統(tǒng)民法中對于優(yōu)先購買權(quán)制度的基本理解的，并且有相關(guān)理論、立法和實務(wù)予以支持。德國學(xué)者鮑爾教授和施蒂爾納教授認(rèn)為：“先買權(quán)行使之前提條件，為出賣人與第三人之間已達(dá)成有效之買賣契約?！?a name="Content9">[9]《德國民法典》第463條規(guī)定：“就某一標(biāo)的物而言有優(yōu)先買受的權(quán)利的人，一經(jīng)義務(wù)人和第三人訂立關(guān)于該標(biāo)的物的買賣合同，即可以行使先買權(quán)?！钡?69條第1款規(guī)定：“義務(wù)人必須將與第三人訂立的合同的內(nèi)容不遲延地通知先買權(quán)人?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?81條a項規(guī)定：“出賣人須將買賣契約的締結(jié)及內(nèi)容告知先買權(quán)人。先買權(quán)人欲行使先買權(quán)的，須在知悉契約的締結(jié)和內(nèi)容之日起的三個月內(nèi)行使該權(quán)利?！蔽覈_灣地區(qū)“最高法院”1995年第五次民庭總會決議：“‘土地法’第104條所指優(yōu)先購買權(quán)，是否需以所有人與第三人間有買賣土地或房屋契約之存在為要件？……此形成權(quán)之行使，須以行使時所有人與第三人間有買賣契約之存在為要件?！?br>
　　理論上，也有學(xué)者對于優(yōu)先購買權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)以出賣人和第三人已經(jīng)訂立買賣合同為前提提出了質(zhì)疑，即無法理解在已經(jīng)存在出賣人和第三人之間買賣合同的情況下，如何承認(rèn)并保護(hù)優(yōu)先購買權(quán)人行使優(yōu)先購買權(quán)后所產(chǎn)生的出賣人和優(yōu)先購買權(quán)人之間的買賣關(guān)系。那么，究竟應(yīng)當(dāng)怎樣解釋并協(xié)調(diào)這兩個買賣關(guān)系的效力呢？對此，下文將予以分析。

　　二、優(yōu)先購買權(quán)行使的后果：出賣人和第三人之間、出賣人和優(yōu)先購買權(quán)人之間的雙重買賣關(guān)系

　　雖然對于優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)存在爭議，但通說認(rèn)為，優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)當(dāng)是一種形成權(quán)，隨著優(yōu)先購買權(quán)人的單方意思表示即成立其和出賣人之間的買賣關(guān)系。[10]

　　既然優(yōu)先購買權(quán)是一種形成權(quán)，在出賣人和第三人訂立買賣合同的前提下，隨著優(yōu)先購買權(quán)人的單方意思表示，其就成立了和出賣人之間的買賣關(guān)系，而無需征得出賣人同意，更不用說第三人的意愿了。在此情況下，既然不需要出賣人或第三人為任何行為或意思表示，那么，出賣人和第三人之間買賣合同的效力應(yīng)當(dāng)說并沒有受到影響，而應(yīng)當(dāng)是繼續(xù)存在并有效的。由此產(chǎn)生的問題是，一方面，出賣人和優(yōu)先購買權(quán)人之間、出賣人和第三人之間的買賣關(guān)系都是合法存在的，而另一方面，出賣的標(biāo)的物是特定的、唯一的，那么，此時應(yīng)當(dāng)如何協(xié)調(diào)這兩個買賣關(guān)系之間的效力呢？

　　筆者認(rèn)為，既然沒有理由認(rèn)為出賣人和第三人之間的買賣合同因為優(yōu)先購買權(quán)人行使優(yōu)先購買權(quán)，成立優(yōu)先購買權(quán)人和出賣人之間的買賣關(guān)系而受到影響，那么，此時就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這兩個買賣關(guān)系均是有效的，即形成了一物二賣的雙重買賣關(guān)系。

　　雖然國內(nèi)學(xué)者對此鮮有論及，但實際上，此時兩個買賣關(guān)系的效力屬于雙重買賣，也為傳統(tǒng)民法所一向認(rèn)同。例如，德國學(xué)者曼弗雷德·沃爾夫教授認(rèn)為：“權(quán)利人（指先買權(quán)人）通過單方面的形成表示和他（指義務(wù)人）簽訂買賣合同。因此，對義務(wù)人而言就存在同一物的兩個買賣合同：一個是與第三人簽訂的愿意出賣標(biāo)的物的合同，一個是權(quán)利人通過單方面的形成表示產(chǎn)生的買賣合同?！?a name="Content11">[11]又如，王澤鑒教授認(rèn)為：“所應(yīng)注意者，是出賣人與第三人所訂立買賣契約之性質(zhì)，并不因優(yōu)先承買權(quán)之行使而受影響。出賣人對于優(yōu)先承買權(quán)人及第三人均負(fù)有移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)之義務(wù)。出賣人欲對優(yōu)先承買權(quán)人履行，并避免第三人主張損害賠償時，必須與該第三人約定，僅在優(yōu)先承買權(quán)不行使之場合，始負(fù)履行義務(wù)。反之，出賣人對第三人為履行時，違反其對優(yōu)先承買人之義務(wù)，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任?！?a name="Content12">[12]

　　對于此時成立雙重買賣關(guān)系，國內(nèi)也有學(xué)者提出了異議：“先買權(quán)人依此標(biāo)準(zhǔn)行使先買權(quán)的結(jié)果，將在出賣人與第三人之間、出賣人與先買權(quán)人之間分別成立兩個內(nèi)容完全相同的合同，出賣人由此被迫陷入二重買賣的尷尬境地?！?a name="Content13">[13]為了避免上述“尷尬境地”的出現(xiàn)，這位學(xué)者還設(shè)計了其他的思路，試圖回避這種雙重買賣現(xiàn)象的出現(xiàn)。但令人遺憾的是，其設(shè)計思路的結(jié)果是，“在此二種情形，先買權(quán)人與出賣人所達(dá)成的買賣僅為通常的買賣，并非行使先買權(quán)的結(jié)果。”[14]

　　筆者認(rèn)為，實際上，在形成雙重買賣之后，并不會出現(xiàn)什么履行上的麻煩或“尷尬境地”。此時，出賣人和第三人、出賣人和優(yōu)先購買權(quán)人之間的買賣關(guān)系均是合法有效的，出賣人均負(fù)有履行義務(wù)。但是，標(biāo)的物是唯一的，只能有一個買賣關(guān)系得到實際履行。具體向誰履行，因為出賣人還是標(biāo)的物的所有權(quán)人，故其應(yīng)當(dāng)享有決定權(quán)。出賣人履行了標(biāo)的物交付義務(wù)的買賣關(guān)系將因此而消滅，而另一個未得到履行的買賣關(guān)系，將應(yīng)由出賣人對其承擔(dān)履行不能的賠償責(zé)任。具體而言，如上述王澤鑒教授所言：“出賣人欲對優(yōu)先承買權(quán)人履行”，必須與第三人約定有一定免責(zé)條件，否則將向第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任；“出賣人對第三人為履行時，違反其對優(yōu)先承買人之義務(wù)，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任?！庇纱丝芍诔姓J(rèn)雙重買賣的情況下，出賣人和優(yōu)先購買權(quán)人、出賣人和第三人之間的兩個買賣合同的效力以及履行均不存在法律上的阻礙。在承認(rèn)買賣關(guān)系效力的前提下，任何一個未能得到實際履行的當(dāng)事人，均可以通過損害賠償?shù)姆绞降玫骄葷?，以實現(xiàn)利益平衡?？傊?，筆者認(rèn)為，引入雙重買賣概念來界定此時出賣人和第三人、出賣人和優(yōu)先購買權(quán)人之間的兩個買賣關(guān)系是非常合理和周延的。

　　需要注意的是，雖然優(yōu)先購買權(quán)人和第三人均有權(quán)要求出賣人向自己為標(biāo)的物的交付，但是在雙重買賣的情況下，這將完全取決于出賣人的意愿。在債權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)情況下，出賣人向第三人為交付時，優(yōu)先購買權(quán)人將只能轉(zhuǎn)而要求出賣人為債務(wù)不履行的損害賠償。但是，在物權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)情況下，依通說，該優(yōu)先購買權(quán)具有物權(quán)效力，是可以對抗第三人的。那么，此時出賣人向第三人所為的交付與優(yōu)先購買權(quán)人權(quán)利的物權(quán)效力之間的關(guān)系又如何協(xié)調(diào)呢？下文將對此予以分析。

　　三、優(yōu)先購買權(quán)的法律效力：物權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)和債權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)之差異

　　在論及優(yōu)先購買權(quán)時，不可回避的一個問題是，優(yōu)先購買權(quán)分為物權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)和債權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)。依通說，債權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)僅僅具有債權(quán)效力，只能在優(yōu)先購買權(quán)人和出賣人之間主張，不能對抗第三人；物權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)則具有物權(quán)效力，不僅可以在優(yōu)先購買權(quán)人和出賣人之間主張，還針對第三人發(fā)生法律效力，可以對抗第三人。[15]

　　需要說明的是，不論是物權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)，還是債權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)，優(yōu)先購買權(quán)人均只能在出賣人已經(jīng)和第三人訂立買賣合同的前提下方才可以行使優(yōu)先購買權(quán)，且行使優(yōu)先購買權(quán)之后將形成雙重買賣關(guān)系。依優(yōu)先購買權(quán)，優(yōu)先購買權(quán)人有權(quán)要求出賣人首先向自己為標(biāo)的物交付，相應(yīng)地，出賣人也負(fù)有優(yōu)先向優(yōu)先購買權(quán)人為履行的義務(wù)。只不過若是出賣人不履行此項向優(yōu)先購買權(quán)人首先履行的義務(wù)時，物權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)和債權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)將產(chǎn)生不同的法律效果。

　　若是債權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)，該優(yōu)先購買權(quán)僅僅在出賣人和優(yōu)先購買權(quán)人之間發(fā)生效力，優(yōu)先購買權(quán)人僅僅對于出賣人可以要求其優(yōu)先向自己為買賣關(guān)系的履行，而不得以此權(quán)利對抗第三人。換言之，若出賣人向第三人首先為了履行，優(yōu)先購買權(quán)人將無能為力，只能轉(zhuǎn)而要求出賣人承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)不履行的責(zé)任。正如迪特爾·梅迪庫斯教授所言：“行使先買權(quán)僅使權(quán)利人取得移轉(zhuǎn)受先買權(quán)拘束的標(biāo)的物的債權(quán)。在此種情形，義務(wù)人（出賣人）只能通過將標(biāo)的物讓與第三買受人或者讓與一個第四人來破壞履行。在這種情況下，權(quán)利人（優(yōu)先購買權(quán)人）通常被限定在指向義務(wù)人（出賣人）的替代給付的損害賠償請求權(quán)上。”[16]

　　若是物權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)，優(yōu)先購買權(quán)人的此項權(quán)利的效力不僅僅及于出賣人，即其不僅僅可以要求出賣人首先向自己為標(biāo)的物的交付，還可以對抗第三人，換言之，若出賣人向第三人首先為了履行，出賣人的此項履行行為有違于優(yōu)先購買權(quán)人的權(quán)利，則將被宣告無效。依照德國法的理解，物權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)將獲得“預(yù)告登記”的法律效果，任何與該優(yōu)先購買權(quán)（預(yù)告登記）的內(nèi)容相沖突的物權(quán)變動都將被宣告無效。例如，鮑爾教授和施蒂爾納教授認(rèn)為：“物權(quán)性的先買權(quán)所追求的亦是這一目的：……，在發(fā)生先買權(quán)事由后，對第三人來說，先買權(quán)人之法律地位，與通過預(yù)告登記而被保護(hù)者之法律地位相同（民法典第1098條第2款）?！?a name="Content17">[17]又如，曼弗雷德·沃爾夫教授認(rèn)為：“物權(quán)性質(zhì)的先買權(quán)可以為他提供擔(dān)保。由于先買權(quán)具有與預(yù)告登記相同的效力，它保證使違反先買權(quán)的處分相對無效（第1098條第2款、第883條第2款），權(quán)利人可以要求第三人同意在土地登記簿中登記為所有權(quán)人（第1098條第2款、第888條）。”[18]在這種情況下，也許出賣人仍然可以向第三人首先為標(biāo)的物的交付，但是，由于這種交付是有違于優(yōu)先購買權(quán)人的優(yōu)先購買權(quán)內(nèi)容的，將產(chǎn)生類似于與預(yù)告登記內(nèi)容相沖突的法律后果，即該履行對于優(yōu)先購買權(quán)人而言是“無效的”，優(yōu)先購買權(quán)人可以依據(jù)自己的優(yōu)先購買權(quán)而要求第三人“同意在土地登記簿中將自己變更登記為所有權(quán)人”。如此情況下，出賣人是無法向第三人首先為實際交付的，即便首先交付，也是沒有效力的，而優(yōu)先購買權(quán)人可以依據(jù)其和出賣人之間的買賣關(guān)系要求后者向自己為實際交付，并因此獲得標(biāo)的物的所有權(quán)。

　　由于物權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)所具有的對抗第三人的效力，因此，出賣人和第三人此前所簽訂的買賣合同將可能會形同虛設(shè)，得不到實際履行，并可能產(chǎn)生債務(wù)不履行的損害賠償問題。就出賣人而言，因為其將無法向第三人為標(biāo)的物的實際交付，故而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)不履行賠償責(zé)任；就第三人而言，因為其將無法獲得出賣人的實際交付，故而將是白費相關(guān)的談判成本，并可能還要面對難以向出賣人追討已經(jīng)履行的對待給付的風(fēng)險。

　　可喜的是，對于這一承認(rèn)優(yōu)先購買權(quán)物權(quán)效力的后續(xù)問題，傳統(tǒng)民法也是有相關(guān)配套措施的，從而保護(hù)出賣人和第三人的利益：（1）就出賣人的保護(hù)而言，一方面，為了避免出現(xiàn)不能向第三人為交付時的賠償責(zé)任，“出賣人可考慮在與第三人訂立的合同中約定該合同的履行以先買權(quán)人不行使先買權(quán)為條件，或者約定在先買權(quán)行使的情況下，出賣人保留對該合同的解除權(quán)。”[19]如此，出賣人可以通過附加合同解除權(quán)的形式消滅其和第三人之間的合同，并進(jìn)而免除交付不能的損害賠償責(zé)任。另一方面，由于物權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)一般均是公示公知的，故第三人明知存在該風(fēng)險而仍然與出賣人訂立買賣合同，也可以據(jù)此認(rèn)為其自愿承擔(dān)相關(guān)風(fēng)險，并因此免除出賣人履行不能的賠償責(zé)任。正如鮑爾教授和施蒂爾納教授所言：“但出賣人對于買受人（第三人）所承擔(dān)的責(zé)任（因違反使買受人取得權(quán)利之義務(wù)），依據(jù)民法典第439條（買受人知悉權(quán)利瑕疵）之規(guī)定，通常并不成立?！?a name="Content20">[20]（2）就第三人的保護(hù)而言，一方面，如下文將要詳細(xì)論述的一樣，所有的物權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)都應(yīng)當(dāng)是公示公知的，因而，第三人在明知存在物權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)的情況下完全可以放棄和出賣人訂立買賣合同。如果其自愿承擔(dān)風(fēng)險而訂立了買賣合同，那么，由此引起的標(biāo)的物不能實際交付的風(fēng)險，以及談判成本的浪費，也就只能是咎由自取，自行承擔(dān)了。另一方面，為了保證第三人在不能實際得到標(biāo)的物交付的情況下能夠順利地實現(xiàn)對出賣人已進(jìn)行的對待給付的追討，德國法上還賦予了第三人留置已經(jīng)實際得到的標(biāo)的物，以確保出賣人歸還已進(jìn)行的對待給付的權(quán)利。如曼弗雷德·沃爾夫教授所言：“第三人作為買受人享有第1100條的留置權(quán)，直到出賣人，也就是先買權(quán)義務(wù)人，返還第三人支付的價金為止?！?a name="Content21">[21]

　　四、優(yōu)先購買權(quán)的非常態(tài)行使：出賣人未履行通知義務(wù)時。優(yōu)先購買權(quán)的行使和救濟

　　如前所述，優(yōu)先購買權(quán)行使的正常程序應(yīng)當(dāng)是：（1）優(yōu)先購買權(quán)人基于法定或約定，對于某特定標(biāo)的物享有優(yōu)先購買權(quán)。（2）出賣人和第三人訂立標(biāo)的物買賣合同。（3）在出賣人將其和第三人訂立的標(biāo)的物買賣合同的具體內(nèi)容通知優(yōu)先購買權(quán)人的情況下，優(yōu)先購買權(quán)人行使優(yōu)先購買權(quán)，憑著單方面的意思表示，從而成立優(yōu)先購買權(quán)人和出賣人之間的買賣關(guān)系。（4）存在出賣人和第三人、出賣人和優(yōu)先購買權(quán)人的雙重買賣關(guān)系，第三人和優(yōu)先購買權(quán)人均有權(quán)要求出賣人履行買賣關(guān)系，交付標(biāo)的物。（5）若是債權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)，該優(yōu)先購買權(quán)僅在出賣人和優(yōu)先購買權(quán)人之間發(fā)生效力，若出賣人向第三人為了標(biāo)的物交付，優(yōu)先購買權(quán)人將只能向出賣人追究債務(wù)不履行的損害賠償責(zé)任。（6）若是物權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)，該優(yōu)先購買權(quán)可以對抗第三人，產(chǎn)生類似于預(yù)告登記的效果，若出賣人向第三人為了標(biāo)的物交付，該交付將是無效的，優(yōu)先購買權(quán)人有權(quán)要求予以撤銷，并向自己為標(biāo)的物交付。此時，第三人將只能要求出賣人承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)不履行的賠償責(zé)任。

　　上文已分析了優(yōu)先購買權(quán)正常行使情況下各階段的法律關(guān)系和法律效果，但在實踐中，引起大量糾紛的情況是：出賣人與第三人訂立買賣合同并辦理了標(biāo)的物交付手續(xù)，而此間卻一直未通知優(yōu)先購買權(quán)人，直至優(yōu)先購買權(quán)人發(fā)現(xiàn)自己享有優(yōu)先購買權(quán)的標(biāo)的物已經(jīng)出讓給了第三人，并由此發(fā)生糾紛。在這種情況下，我們應(yīng)當(dāng)怎樣保護(hù)優(yōu)先購買權(quán)人的利益呢？其應(yīng)當(dāng)享有什么樣的權(quán)利呢？該權(quán)利又是什么性質(zhì)呢？

　　對于這一問題，目前國內(nèi)學(xué)術(shù)界的多數(shù)看法是，此時優(yōu)先購買權(quán)人的優(yōu)先購買權(quán)受到了侵犯，因此，出賣人和第三人之間的這一侵害優(yōu)先購買權(quán)人利益的合同的效力是有瑕疵的。以房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)為例，具體有兩種理解：（1）優(yōu)先購買權(quán)人可以宣告該合同無效。其依據(jù)是，《民法通則意見》第118條規(guī)定，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。（2）優(yōu)先購買權(quán)人可以申請撤銷該合同。在最高人民法院所公布的“楊巧麗訴中州泵業(yè)公司優(yōu)先購買權(quán)侵權(quán)糾紛案”典型案例中，當(dāng)事人所提出的訴訟請求就是“請求判令撤銷被告的房屋出賣行為”。[22]

　　將出賣人和第三人之間的買賣合同定位為無效或可撤銷合同的最大問題在于：如前所述，優(yōu)先購買權(quán)人行使優(yōu)先購買權(quán)的前提是存在出賣人和第三人之間的買賣合同，而現(xiàn)在該買賣合同被宣告無效或撤銷了，那么，優(yōu)先購買權(quán)人又該依據(jù)什么行使自己的優(yōu)先購買權(quán)呢？如果不能行使自己的優(yōu)先購買權(quán)，優(yōu)先購買權(quán)人將出賣人和第三人之間的買賣合同宣告無效或撤銷，又有什么意義呢？難道只是為了發(fā)泄一下自己心中的怒氣，干一件損人不利己的事情嗎？正如我國臺灣地區(qū)1980年臺上字二九五三判決所言：“‘土地法’第34條之一規(guī)定之他共有人優(yōu)先承購權(quán)，以共有人與買受人間之買賣存在為前提，如該買賣被撤銷而不存在，即無優(yōu)先承購權(quán)可言。”對此，我國學(xué)者亦有同感：“在買賣合同被宣告無效后，據(jù)此確定的‘同等條件’即應(yīng)隨之失去效力，由此導(dǎo)致承租人無法再以‘同等條件’行使優(yōu)先購買權(quán)。”[23]

　　由此，我們可以發(fā)現(xiàn)，對于出賣人一直未通知優(yōu)先購買權(quán)人其和第三人之間買賣合同內(nèi)容而直至優(yōu)先購買權(quán)人自行發(fā)現(xiàn)從而發(fā)生的糾紛，并不應(yīng)當(dāng)理解為是對優(yōu)先購買權(quán)人優(yōu)先購買權(quán)的侵害，并進(jìn)而試圖消滅出賣人和第三人之間買賣合同的效力。實際上，此時，優(yōu)先購買權(quán)人的優(yōu)先購買權(quán)仍然存在，并且在其獲知出賣人和第三人之間買賣合同相關(guān)內(nèi)容后，即可以行使優(yōu)先購買權(quán)，成立其和出賣人之間的買賣關(guān)系，并進(jìn)而出現(xiàn)雙重買賣的后果。其具體法律效果，如同前文所述的優(yōu)先購買權(quán)正常行使后的法律效果。唯一區(qū)別在于，通常應(yīng)當(dāng)是出賣人主動通知優(yōu)先購買權(quán)人其和第三人之間買賣合同內(nèi)容，而現(xiàn)在是優(yōu)先購買權(quán)人通過其他途徑自行獲知該買賣合同內(nèi)容。

　　實際上，上述觀點也得到了許多學(xué)者和判例的支持。例如我國臺灣地區(qū)1958年臺上一五一判例所言：“故承租人如未接獲出賣條件之書面通知，仍非不得請求確認(rèn)其就耕地有優(yōu)先承買權(quán)之存在?！庇秩?，戴孟勇先生認(rèn)為：“反之，如果不賦予承租人請求法院宣告出租人與第三人之間的買賣合同無效的權(quán)利，而是允許承租人行使優(yōu)先購買權(quán)，并規(guī)定出租人與第三人之間的買賣合同對承租人不發(fā)生效力，那么優(yōu)先購買權(quán)制度的立法目的即可實現(xiàn)，第三人也可通過追究出賣人的違約責(zé)任而使其利益得到保障?！?a name="Content24">[24]

　　還需要研究的是，任何權(quán)利的行使都應(yīng)當(dāng)有期限的限制。在出賣人通知優(yōu)先購買權(quán)人其和第三人之間買賣合同相關(guān)內(nèi)容的情況下，優(yōu)先購買權(quán)人自然可以行使優(yōu)先購買權(quán)。但是，該權(quán)利的行使期限也應(yīng)當(dāng)受到一定的限制，如我國臺灣地區(qū)立法多限制為收到通知后的10天或15天。[25]我國《民法通則意見》以及《合同法》所規(guī)定的應(yīng)提前“三個月”或在“合理期限”內(nèi)通知優(yōu)先購買權(quán)人，顯然缺少可操作性，已經(jīng)受到了各方學(xué)者的普遍質(zhì)疑。[26]那么，在出賣人未通知優(yōu)先購買權(quán)人其和第三人之間買賣合同相關(guān)內(nèi)容，而由優(yōu)先購買權(quán)人自行獲知相關(guān)內(nèi)容時，其行使優(yōu)先購買權(quán)有沒有時間的限制呢？

　　筆者認(rèn)為，為了維護(hù)社會關(guān)系的穩(wěn)定，也應(yīng)當(dāng)對于優(yōu)先購買權(quán)人自行獲知相關(guān)買賣合同內(nèi)容時行使優(yōu)先購買權(quán)的期限做出一定的限制。如有學(xué)者建議：“如果出賣人未通知先買權(quán)人，先買權(quán)人須在知悉出賣人和第三人締約之日起3個月內(nèi)行使先買權(quán)，但先買權(quán)自出賣人與第三人締約之日起1年內(nèi)不行使而消滅?！?a name="Content27">[27]在筆者看來，這個期限規(guī)定有一定合理之處，值得借鑒。

　　還需要說明的是，在上述期限內(nèi)，優(yōu)先購買權(quán)人知悉相關(guān)買賣合同內(nèi)容，自然可以行使優(yōu)先購買權(quán)。但是，若是在上述期限以外，優(yōu)先購買權(quán)人方才知悉相關(guān)買賣合同內(nèi)容，因期限經(jīng)過，優(yōu)先購買權(quán)消滅，優(yōu)先購買權(quán)人將不能再行使優(yōu)先購買權(quán)，要求出賣人為標(biāo)的物的交付，但是，仍然可以追究出賣人未為通知而侵害其優(yōu)先購買權(quán)的責(zé)任。正如王澤鑒教授所言：“出租人出賣土地，未經(jīng)通知承租人即移轉(zhuǎn)土地所有權(quán)于買受人者……，是違反通知義務(wù)，侵害形成權(quán)，致其不能行使，故應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任?！?a name="Content28">[28]

　　五、優(yōu)先購買權(quán)與第三人利益保護(hù)：公示與優(yōu)先購買權(quán)的物權(quán)效力

　　物權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)決定了其應(yīng)當(dāng)通過一定的方式予以公示，從而保護(hù)第三人的利益。物權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)能夠?qū)沟谌?，將可能使出賣人和第三人所訂立的買賣合同的效力完全落空，此將可能給第三人造成巨大的損失。因為合同的訂立并非一蹴而就，而需要當(dāng)事人艱苦地討價還價，凝聚了大量的無形勞動，花費了大量的人力、財力，如果因為優(yōu)先購買權(quán)人行使優(yōu)先購買權(quán)而使好不容易訂立的合同消滅掉，顯然對于第三人是不公平的，而且也浪費了大量的社會財富。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過一定的公示程序使第三人能夠在與出賣人訂立買賣合同之前就知曉物權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)的存在，從而使其能夠預(yù)先評估其與第三人訂立買賣合同的風(fēng)險。

　　對于約定優(yōu)先購買權(quán)，如果要想取得物權(quán)效力，一般認(rèn)為，均需要進(jìn)行登記、公示。如孫憲忠教授所言，在德國，“物權(quán)先買權(quán)的設(shè)立，首先需要當(dāng)事人即先買權(quán)取得人和不動產(chǎn)出賣人達(dá)成合意，然后就權(quán)利的設(shè)立進(jìn)行登記。物權(quán)先買權(quán)同樣在登記時成立?！?a name="Content29">[29]換言之，如果優(yōu)先購買權(quán)人希望自己和第三人約定的優(yōu)先購買權(quán)能夠取得對抗第三人的效力，那么，除了和第三人之間就該優(yōu)先購買權(quán)的相關(guān)內(nèi)容達(dá)成協(xié)議外，還必須像設(shè)立不動產(chǎn)物權(quán)一樣，在不動產(chǎn)登記簿進(jìn)行登記。一旦進(jìn)行了這一優(yōu)先購買權(quán)登記，優(yōu)先購買權(quán)人將會取得預(yù)告登記的效果，取得對抗第三人的效力。

　　對于法定優(yōu)先購買權(quán)，有觀點認(rèn)為，因為其是法律明定的優(yōu)先購買權(quán)，故其當(dāng)然地具有物權(quán)效力，而無需進(jìn)行公示。例如，法律“僅規(guī)定先買權(quán)，而未明文規(guī)定其物權(quán)的效力者，解釋上亦應(yīng)予以物權(quán)的效力”；[30]“有學(xué)者認(rèn)為法定優(yōu)先權(quán)具有物權(quán)效力，蓋以為法定先買權(quán)，無須為預(yù)告登記，權(quán)利本身已具有預(yù)告登記之效力?！?a name="Content31">[31]

　　對于上述觀點，筆者不能贊同，即便是法定優(yōu)先購買權(quán)也好，如果要取得物權(quán)效力，同樣應(yīng)當(dāng)予以一定方式的公示。一項優(yōu)先購買權(quán)是否應(yīng)當(dāng)賦予物權(quán)效力，這是由立法機關(guān)根據(jù)社會經(jīng)濟條件而決定的，無可厚非。但是，物權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)將因此否定此前出賣人和第三人所訂立的買賣關(guān)系，第三人花費無數(shù)人力、財力，寄予無限希望的買賣合同將因此落空。因此，我們應(yīng)當(dāng)設(shè)計適當(dāng)?shù)姆芍贫龋ＷC第三人在與出賣人訂立買賣合同之前就知曉這一風(fēng)險的存在，使其有足夠的空間評估自己與出賣人訂立買賣合同的風(fēng)險，并做出抉擇，或采取一定的規(guī)避措施。這一適當(dāng)?shù)姆芍贫染蛻?yīng)當(dāng)是公示制度。

　　筆者的這一觀點也可在許多學(xué)者那里得到贊同。如戴孟勇先生認(rèn)為：“無論法定先買權(quán)還是約定先買權(quán)，只要已采取了法律規(guī)定的適當(dāng)方式予以公示的，即應(yīng)確認(rèn)其具有物權(quán)性效力，可以對抗第三人，如未采取適當(dāng)?shù)姆绞焦荆瑒t應(yīng)僅具有債權(quán)的效力，其行使即不得對抗第三人?！?a name="Content32">[32]王澤鑒教授也不贊同前述楊與齡教授的觀點，[33]其主要理由在于：“優(yōu)先承買權(quán)之物權(quán)性對第三人之影響甚巨，必須有公示之表征方法，依‘現(xiàn)行法’規(guī)定，房屋及基地之租用，不必登記，第三人無由知之，難免遭受不測之損害?！?，承租人為保護(hù)自己的權(quán)利，得為預(yù)告登記?！?a name="Content34">[34]

　　在實踐中，筆者發(fā)現(xiàn)，各立法例在賦予優(yōu)先購買權(quán)以物權(quán)效力的同時，其實也都是配套以公示制度的。在沒有公示時，往往只有債權(quán)效力，而具有物權(quán)效力時，往往必須輔之以公示制度。此點在我國臺灣地區(qū)有關(guān)基地承租人優(yōu)先購買權(quán)上，表現(xiàn)得尤為明顯。我國臺灣地區(qū)原“土地法”第104條規(guī)定：“出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件購買之權(quán)，房屋出賣時，基地所有人有依同樣條件承買之權(quán)?！弊赓U關(guān)系是不需要登記公示的。因此，在當(dāng)時，此項優(yōu)先購買權(quán)僅僅具有債權(quán)效力。[35]1975年，我國臺灣地區(qū)“土地法”第104條修改為：“基地出賣時，地上權(quán)人、典權(quán)人或承租人有依同樣條件優(yōu)先購買之權(quán)……出賣人未通知優(yōu)先購買權(quán)人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優(yōu)先購買權(quán)人。”據(jù)此規(guī)定，此時的基地承租人優(yōu)先購買權(quán)取得了物權(quán)效力，是可以對抗第三人的。相應(yīng)地，該“土地法”同時規(guī)定了第102條：“租用基地建筑房屋，應(yīng)由出租人與承租人于契約訂立后2個月內(nèi)，聲請該管直轄市或縣（市）地政機關(guān)為地上權(quán)之登記?！笔褂盟送恋?，登記為地上權(quán)，自然比租賃關(guān)系更為穩(wěn)妥，因此，可以預(yù)見，基地承租人肯定是愿意對自己的基地租賃關(guān)系進(jìn)行地上權(quán)登記的。此時，仍依據(jù)租賃關(guān)系而利用他人土地的情形，顯然將會大為下降。而地上權(quán)一經(jīng)登記，不就取得公示效果了嗎？既然已經(jīng)登記公示，自然可以提醒第三人不要不慎侵害他人的優(yōu)先購買權(quán)。為了嚴(yán)格貫徹登記公示制度，保護(hù)第三人利益，我國臺灣地區(qū)學(xué)者還特別強調(diào)：“享有該條的優(yōu)先購買權(quán)，地上權(quán)、典權(quán)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過登記，未經(jīng)登記的地上權(quán)、典權(quán)人，不享有此優(yōu)先權(quán)?！?a name="Content36">[36]

　　在我國，許多優(yōu)先購買權(quán)的存在價值受到質(zhì)疑，其中一個重要原因就是，該優(yōu)先購買權(quán)事先并未公示，并不為第三人所知悉，而在第三人已經(jīng)和出賣人訂立買賣合同之后，優(yōu)先購買權(quán)人則出面主張優(yōu)先購買權(quán)，如此，對于第三人顯然是不公平的。以房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)為例，其為法定的優(yōu)先購買權(quán)，且依《民法通則意見》，優(yōu)先購買權(quán)人可以宣告出賣人和第三人之問的房屋買賣合同無效，即具有物權(quán)效力。在實踐中，很多情況是，第三人是在不知該房屋已經(jīng)出租的情況下和出賣人訂立了買賣合同，而此后，承租人主張優(yōu)先購買權(quán)。在我國實踐中租賃是不登記的，因此第三人完全無法知悉該租賃關(guān)系的存在，而此后由于承租人法定的物權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)的存在，該買賣合同將完全落空，這顯然對于第三人是完全不公正的。但實際上，我國法律在規(guī)定房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的同時，其實是要求房屋租賃予以登記備案的。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第53條、《城市房屋租賃管理辦法》第13條均規(guī)定房屋租賃合同應(yīng)當(dāng)向房產(chǎn)管理部門登記備案。但是，根據(jù)我國《合同法》第44條以及最高人民法院《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》第9條規(guī)定，只有“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效”，而未辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的合同方才無效。《城市房地產(chǎn)管理法》僅僅是要求房屋租賃關(guān)系備案，而非登記生效。因此，若當(dāng)事人未進(jìn)行登記備案，該房屋租賃合同仍然應(yīng)當(dāng)是有效的，承租人仍然應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先購買權(quán)，且是物權(quán)效力的，而第三人則完全可能對于該租賃事實卻一無所知。如此的承租人優(yōu)先購買權(quán)的實際運行狀況遭受到廣泛的質(zhì)疑和批評，恐也就不難理解了。也許正是看到了租賃關(guān)系不公示和房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)物權(quán)效力之間的不銜接，為了保護(hù)第三人的合法利益，《上海市高級人民法院關(guān)于處理房屋租賃糾紛若干法律適用問題的解答（二）》（2005年8月29日公布）做出了如下規(guī)定：“租賃合同中的承租方依照法律規(guī)定依法享有優(yōu)先購買權(quán)，不因登記與否而影響該項權(quán)利。但是，未經(jīng)登記的租賃合同，其承租人的優(yōu)先購買權(quán)不得對抗第三人?！闭沾死斫?，如果租賃合同沒有登記備案，承租人還是有優(yōu)先購買權(quán)的，但僅僅是債權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)，是不能夠?qū)沟谌说模礇]有物權(quán)效力。筆者認(rèn)為，這種理解和變通是符合法理的，有效地解決了承租人優(yōu)先購買權(quán)物權(quán)效力和租賃關(guān)系不公開之間的矛盾，公平合理地兼顧了各方當(dāng)事人之間的利益。

　　還需要說明的是，為了保護(hù)第三人利益，物權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)必須予以公示，但是，該公示僅僅需要公示產(chǎn)生優(yōu)先購買權(quán)的基礎(chǔ)法律關(guān)系即可，而無需公示優(yōu)先購買權(quán)的存在。以房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)為例，僅僅需要在房屋所有權(quán)證上登記存在租賃關(guān)系即可，而無需登記存在承租人的優(yōu)先購買權(quán)；以股東優(yōu)先購買權(quán)為例，僅僅需要在工商登記中記載存在若干其他股東即可，而無需登記存在股東的優(yōu)先購買權(quán)。如學(xué)者所言：“因法定先買權(quán)僅存于法律規(guī)定的幾種法律關(guān)系中，故其公示方式只須將產(chǎn)生先買權(quán)的基本法律關(guān)系予以登記即可?！?a name="Content37">[37]究其原因在于，法律上認(rèn)為，“法定的權(quán)利是公知的”，只要法律上有明確規(guī)定的權(quán)利，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)為相關(guān)當(dāng)事人均知曉此項權(quán)利的存在，并應(yīng)當(dāng)遵照此項權(quán)利予以執(zhí)行，而無需單獨再就此項權(quán)利通知相關(guān)的義務(wù)人。否則的話，任何法律的執(zhí)行都以相關(guān)義務(wù)人知曉此項法律的存在為前提，而法律又是無法保證確實為人人所周知的，更何況即便當(dāng)事人知曉，其也可以不知而推托，那么，法律在現(xiàn)實社會中將因此寸步難行，無法真正實施。據(jù)此，筆者認(rèn)為，法律規(guī)定的權(quán)利即應(yīng)當(dāng)認(rèn)為相關(guān)當(dāng)事人是知曉，并應(yīng)當(dāng)遵守的，正所謂“任何人都不得推托不知國法”。[38]基于以上認(rèn)識，既然各類法定優(yōu)先購買權(quán)的存在是法律所明定的，是相關(guān)當(dāng)事人所明知的，那么，只要公示法定優(yōu)先購買權(quán)的相關(guān)基礎(chǔ)關(guān)系就應(yīng)當(dāng)可以了，而無需再就所謂的各種優(yōu)先購買權(quán)進(jìn)行公示。如公示存在租賃關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)知道存在承租人優(yōu)先購買權(quán)；如公示存在參股關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)知道存在股東優(yōu)先購買權(quán)；如公示存在合伙關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)知道存在合伙人優(yōu)先購買權(quán)。此點也得到了學(xué)者的認(rèn)可，如在北京新奧特集團(tuán)等訴華融公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案中，有學(xué)者認(rèn)為：“公司享有股東優(yōu)先購買權(quán)是法定權(quán)利，凡欲購買公司股權(quán)的第三人，均知道或者應(yīng)當(dāng)知道存在優(yōu)先購買權(quán)，即使華融公司未再行通知或者告知優(yōu)先購買權(quán)的存在。”[39]實際上，最高人民法院的終審判決也是支持這種觀點的：“華融公司（出賣人）和新奧特集團(tuán)（第三人）在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時，均知悉公司法規(guī)定的其他股東在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)……”[40]

　　最后，還需要強調(diào)的一個問題是，筆者認(rèn)為，雖然物權(quán)效力優(yōu)先購買權(quán)公示的主要方式是登記，但也不排斥其他的使第三人所公知的公示方式。一般而言，最常見的公示方式是登記，如房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)需將租賃關(guān)系記載于房屋所有權(quán)簿中，股東優(yōu)先購買權(quán)需將股權(quán)份額記載于工商登記中。但是，也不排斥其他的公示方式也能使優(yōu)先購買權(quán)產(chǎn)生物權(quán)效力，其主要體現(xiàn)在共有人的優(yōu)先購買權(quán)中。若是不動產(chǎn)共有人的優(yōu)先購買權(quán)，因為不動產(chǎn)均需要登記，其共有人的地位也因為登記簿的載明而予以了公示，此不存在任何問題。但若是動產(chǎn)共有人，依據(jù)《民法通則》第78條、《物權(quán)法》第101條，在其他共有人出讓共有份額時，仍然享有優(yōu)先購買權(quán)。此時，該動產(chǎn)共有關(guān)系是不進(jìn)行登記的，但是，若其他共有人是以共有人的名義轉(zhuǎn)讓共有物份額的，則第三人就應(yīng)當(dāng)知曉有其他共有人的存在。如此，該動產(chǎn)共有關(guān)系將因為共有人的承認(rèn)而為第三人所知曉，則此時，應(yīng)當(dāng)同樣認(rèn)為該共有關(guān)系取得了公示的效果，相應(yīng)地，也應(yīng)當(dāng)可以賦予動產(chǎn)共有人優(yōu)先購買權(quán)以物權(quán)效力，取得對抗第三人的法律效果。當(dāng)然，若共有人謊稱動產(chǎn)為其一人所有，而善意第三人在不知情的情況下與其發(fā)生交易，第三人將獲得該動產(chǎn)所有權(quán)，但此時應(yīng)屬于善意取得的后果，已經(jīng)不是優(yōu)先購買權(quán)的問題了。
　　【注釋】
　　*作者單位：蘇州大學(xué)法學(xué)院。
[1]許尚豪、單明：《優(yōu)先購買權(quán)制度研究》，中國法制出版社2006年版，第186頁。
[2]楊會：《房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)制度之反思》，栽易繼明主編：《私法》（總第10卷），北京大學(xué)出版社2005年版，第418頁。
[3]魏秀玲：《出租房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)法律問題之探討》，《政法論壇》2003年第3期。
[4]同前注[1]，許尚豪、單明書，第185頁。
[5]謝哲勝、張靜怡、林學(xué)晴：《選擇權(quán)》，五南圖書出版公司2003年版，第55頁。
[6]郭明瑞：《論優(yōu)先購買權(quán)》，《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報》1995年第5期。
[7]葉林等：《股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的影響——北京新奧特集團(tuán)等訴華融公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案》，王利明主編：《判解研究》（總第29輯），人民法院出版社2006年版。
[8]參見劉文娟：《優(yōu)先購買權(quán)的法律性質(zhì)及其制度價值》，《貴州民族學(xué)院學(xué)報》2003年第5期。
[9]（德）鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》上冊，張雙根譯，法律出版社2004年版，第468頁。
[10]參見王澤鑒：《優(yōu)先承買權(quán)之法律性質(zhì)》，載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第1冊，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第507頁；（德）迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林等譯，法律出版社2007年版，第128頁。
[11]（德）曼弗雷德·沃爾夫：《德國物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第243頁。
[12]同前注；[10]，王澤鑒書，第508頁。
[13]戴孟勇：《先買權(quán)的若干理論問題》，《清華大學(xué)學(xué)報》2001年第1期。
[14]兩種設(shè)計為：“可考慮確立一定的規(guī)則，以便在出賣人與第三人訂立合同之前即確定先買權(quán)人是否愿意購買。具體言之：其一，如買賣條件系賣方自定，則賣方可以此通知先買權(quán)人是否購買。如其不愿購買。嗣后在第三人以該條件或高于該條件而與出賣人訂立合同時，即不得再主張先買權(quán)。如賣方因無人應(yīng)買而降低條件時，仍應(yīng)通知先買權(quán)人，以確定其是否購買。其二，如買賣條件系由第三人提出，出賣人在準(zhǔn)備承諾之前應(yīng)將該條件及意欲承諾之意思通知先買權(quán)人，以確知其是否愿買。一旦先買權(quán)人決定購買，應(yīng)立即通知出賣人，嗣后出賣人不得以他人有更優(yōu)條件為由予以拒絕。如此區(qū)分之目的，乃在于盡早確定先買權(quán)人的購買意愿，以避免二重買賣的發(fā)生?！蓖献ⅰ?br> [15]同前注[9]，鮑爾/施蒂爾納書，第464頁；同前注[5]，謝哲勝、張靜怡、林學(xué)晴書，第70頁；陳銘福：《土地法導(dǎo)論》，五南圖書出版公司2000年版，第269頁。
[16]同前注[10]，迪特爾·梅迪庫斯書，第132頁。
[17]同前注[9]，鮑爾/施蒂爾納書，第464頁。
[18]同前注[11]，曼弗雷德·沃爾夫書，第243頁。
[19]同前注[13]，戴孟勇文；同前注[10]，王澤鑒書，第508頁。
[20]同前注[9]，鮑爾/施蒂爾納書，第468頁。《德國民法典》第442條（在2002年債法修改前原為第439條）規(guī)定：“買受人在訂立買賣合同時知道瑕疵的，因瑕疵而產(chǎn)生的買受人的權(quán)利即被排除……”
[21]同前注[11]，曼弗雷德·沃爾夫書，第244頁。
[22]參見“楊巧麗訴中州泵業(yè)公司優(yōu)先購買權(quán)侵權(quán)糾紛案”，《最高人民法院公報》2004年第5期。
[23]戴孟勇：《房屋整體出售與部分房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)》，王利明主編：《判解研究》（總第25輯），人民法院出版社2006年版，第95頁。
[24]同上注，戴孟勇文。
[25]參見我國臺灣地區(qū)“耕地三七五減租條例”第15條、“土地法”第104務(wù)、“民法”第426—2條之規(guī)定。
[26]參見張曉梅：《是否繼續(xù)保護(hù)房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)》，《法律適用》2003年第5期；鐘濤：《房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)若干爭議之解決》，《法律適用》2005年第10期；王朝輝：《出租人先買權(quán)的法理性質(zhì)及其糾紛處理》，《法律適用》2003年第9期。
[27]夏志澤：《先買權(quán)新論》，《當(dāng)代法學(xué)》2007年第2期。
[28]同前注[10]，王澤鑒書，第510頁。
[29]孫憲忠：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第172頁。
[30]鄭玉波：《論先買權(quán)》，《法令月刊》第25卷第12期。
[31]楊與齡：《耕地三七五減租條例實用》，第140頁。轉(zhuǎn)引自前注[10]，王澤鑒書，第508頁。
[32]同前注[13]，戴孟勇文。
[33]需要說明的是，在中國政法大學(xué)出版社1998年出版的王澤鑒教授的《民法學(xué)說與判例研究》（一）中，原文為“依余所見，仍以其見解為是……”，即意味著王澤鑒教授是贊同楊與齡教授觀點的。但是，在臺灣大學(xué)法學(xué)叢書1998年版的王澤鑒教授的《民法學(xué)說與判例研究》（一）（臺灣原版）中，原文為“依余所見，仍以‘最高法院’見解為是……”，即意味著王澤鑒教授是不贊同楊與齡教授觀點的，而是支持相反的我國臺灣地區(qū)“最高法院”的觀點。兩種截然相反的文字及觀點，考慮到版本的權(quán)威性，顯然還是應(yīng)當(dāng)以臺灣原版文字及觀點為準(zhǔn)。
[34] 同前注[10]，王澤鑒書，第508頁。
[35]如我國臺灣地區(qū)“最高法院”1970年臺上字第2264號判決所言：“‘土地法’第104條之優(yōu)先承買權(quán)……僅為出租人與承租人間之權(quán)利義務(wù)，并無對抗第三人之效力……僅得請求其承租人賠償因此所生之損失，不得主張第三人承買房屋為無效。”
[36]陳銘福：《白話六法——土地法》，五南圖書出版公司2005年版，第338頁。
[37]李敬從：《論先買權(quán)若干問題》，《淮陰師范學(xué)院學(xué)報》2003年第5期。
[38]《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社1999年版，第1頁，譯者注。
[39]同前注[7]，葉林等文。
[40]同上注。