共有關系中的優先購買權研究

Study on the Pre-emptive Right of Purchase in Co-ownership

優先購買權，也稱先買權，是特定的民事主體依照法律規定享有的先于他人購買某項特定財產的權利。優先購買權不僅僅適用于共有關系中，亦可依法適用于其他法律關系，但共有中的優先購買權具有典型意義。[1]所謂共有人優先購買權，是指共有人在其他共有人有償轉讓其份額或者轉讓已經分割的共有部分時，所享有的在同等條件下優先于其他第三人購買的權利。我國民法理論和民事司法實踐對共有人優先購買權規則并無統一認識，本文不揣淺薄，對共有關系中的優先購買權一陳管見，以求教于同仁。

　　一、優先購買權在共有關系中的適用范圍

　　根據《民法通則》第78條的規定，共有人的優先購買權僅限于按份共有人所享有。該條規定：“按份共有財產的每個共有人有權要求將自己的份額分出或者轉讓。但在出售時，其他共有人在同等條件下，有優先購買的權利。”由此可見，我國《民法通則》認為，在共有關系存續的情況下，優先購買權只適用于按份共有。如此規定是有道理的。在共同共有中，財產并不劃分份額，在共有關系存續期間內，共有人是不可能轉讓份額的，因此也不可能發生其他共有人的優先購買權。但問題是，在共同共有關系終止以后，原共有人要轉讓原共有財產，其他的共有人能否主張優先購買權？《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第92條規定：“共同共有財產分割后，一個或數個原共有人出賣自己分得的財產時，如果出賣的財產與其他原共有人分得的財產屬于一個整體或者配套使用，其他原共有人主張優先購買權的，應當予以支持。”許多學者對此規定的合理性表示懷疑，認為在共同共有中，原共有人的轉讓只能發生在共有關系終止后，其他共有人主張優先購買權的基礎關系已不復存在，這種優先購買權因此也欠缺法理基礎。此時，由于共有財產因分割而轉化為各個共有人的單獨所有財產，如果允許原共有人再享有優先購買權，則可能會對原其他共有人個人財產所有權施加各種不合理的限制。還有學者認為，以“屬于一個整體或者配套使用”及其他類似理由作為優先購買權的根據，可能導致無限擴大優先購買權的適用范圍，并會在實踐中產生諸多弊端。[2]這種觀點不無道理，不過也有學者提出反對意見，認為對該問題要依優先購買權的立法目的，具體問題具體分析，以得出妥當的結論，并認為一旦發生共有財產分割，按份共有與共同共有并無實質不同，都會引起共有關系重新確定，共有糾紛易發以及財產權利細化等等相同的后果，共同共有關系在因共同關系的終止而解除時，共有人之間要實際分割共有財產，對共有財產的分割也要按一定的份額來進行。因此，優先購買權具有相同的適用余地。[3]

　　筆者認為，以上兩種觀點表現了“效益最大化原則”與“自由原則”的沖突。在我國物權立法過程中，學者們就是否應當保留共有中的優先購買權制度進行過廣泛的討論。主張取消該制度的學者從“自由”著眼，認為一方面，該制度對所有權作出了不合理的限制；另一方面，該制度將對交易形成傷害，不利于自由交易。但相反的觀點更關注“效益”，認為應當保護共有人享有的優先購買權，因為這樣才能維持財產秩序，才能有利于對共有財產的有效率的利用，以達到物盡其用的目的。

　　由此觀之，學者們在決定對共有優先購買權的取舍時，更多的是基于價值上的判斷，而較少依賴邏輯上的推演。這樣一來，在承認了按份共有人享有優先購買權的前提下，主張共同共有人也應當享有優先購買權的觀點無疑更具有說服力。但問題的關鍵是，按份共有人的優先購買權享有于共有關系存續時，而共同共有人的優先購買權只能存在于共同共有關系終止后，若籠統地規定“屬于一個整體或者配套使用”則可產生優先購買權，難免讓人不無疑慮。筆者認為，在規定共同共有人的優先購買權時，有必要明定一個期間，若出賣人在該期間內出賣，原共同共有人才享有優先購買權，以使共同共有的優先購買權與按份共有的優先購買權有更為接近的價值判斷標準，畢竟《民法通則》第78條規定的是對份額的優先購買權，是受到共有關系終止這一時間點限制的。

　　二、優先購買權的性質關于優先購買權的性質，學者有不同的看法，但歸納起來，不外以下三種。

　　其一為期待權說。該說認為，標的物所有人即共有人等未將標的物出賣，則優先購買權人的權利尚未現實化，權利人不能向他人主張任何權利，因此只處于期待權狀態。[4]

　　其二為形成權說或附條件形成權說。該說認為，無論是法定還是約定的先買權，均可依據權利人的意思而形成以義務人出賣于第三人同樣條件為內容的合同，無須義務人（出賣人）的承諾。但此項形成權附有停止條件，須待義務人出賣標的物于第三人時，始得行使。此說為德國通說，我國臺灣地區的司法實踐也采納此見解。[5]

　　其三為物權說或者債權說。該說認為，優先購買權依其能否對抗第三人可分為物權性的優先購買權和債權性的優先購買權，無論法定優先購買權還是約定優先購買權皆有這兩種不同性質的優先購買權。[6]例如在德國法上，優先購買權分為物權性的優先購買權和債權性的優先購買權，其劃分的界限在于是否能對抗第三人。物權性的優先購買權也稱為對物先買權或者物的先買權，針對的只能是不動產，成立須遵循“合意加登記”原則；而債權性的優先購買權稱之為對人的先買權或者人的先買權，是指合同或者法律規定能夠對出賣人的處分權限制，使得出賣人不能將指定標的物以同樣條件出賣給第三人，而只能出賣給權利人，該權利人的權利就是債權先買權。[7]但具體到基于共有關系的法定優先購買權的性質，卻并無定論。一種觀點認為優先購買權具有法定性，發生對抗第三人的物權效力，應當在物權法中予以規定。優先購買權的核心是優先于他人，而他人是不特定的多數人，這顯然不是債權所具有的特征，而是一種對世權。[8]而另一種觀點認為，共有關系所生的優先購買權附隨于買賣關系，本質上仍然屬于債權。如我國臺灣地區“最高法院”認為，《土地法》第34條之1所規定之先買權，“其立法旨在防止土地之細分，并兼及消除共有關系而使地盡其利，僅有債權之效力。[9]

　　分析起來，如果采納是否可以對抗第三人作為優先購買權是物權性質還是債權性質的標準，則似乎應認定其為物權性，因為“優先購買權不僅可以對抗出賣人，而且可以對抗第三人”。如果第三人在侵害優先購買權人的優先權的情況下購買標的物，優先購買權人有權確認該買賣關系無效，并要求將標的物出賣給自己。這種對抗第三人的效力使其具有明顯的物權的效力和特征。筆者認為，確認共有人優先購買權是物權性質還是債權性質，主要就是要確認其是否具有對抗任意第三人的效力。如果法律認為要加強對共有人的保護，讓其在優先權受侵害的情況下不僅可以向出賣人主張損害賠償，還可以主張出賣人與買受人的買賣無效，則共有人優先購買權就是物權性質的，否則就是債權性質的。所以共有人優先購買權是物權性或債權性之爭似乎要轉到該優先購買權是否應當被賦予對抗任意第三人的效力上來。至于通常認為共有人優先購買權是債權性質的理由，是優先購買權附隨于買賣關系，該項權利的設定是法律對出賣人所附加的義務，可以自動成為買賣關系的組成部分，因此共有人優先購買權本質上仍屬債權。這種推理多少有些牽強，某種權利是不是物權性的，并不取決于它是不是附隨于合同，甚至也并不取決于它是不是由合同產生的。在確定優先購買權的性質時，標準必須統一，即“優先購買權是否應能對抗任意第三人”，這也正是一個頗具實益的問題。

　　至于期待權說、形成權說與物權說之間，并不是一個非此即彼的問題，其分析的角度并不相同。優先購買權完全可以根據民事權利的不同分類而有不同的性質。民事權利依據其實現與否可分為既得權與期待權，優先購買權是一種期待權，是多數學者的看法。民事權利依據其作用不同可分為支配權、請求權、形成權與抗辯權。如前所述，德國、我國臺灣地區多數學者認為優先購買權是形成權。但我國有學者提出反對意見，認為“形成權說實際上給出賣人強加了一種就合同的內容必須承諾的義務，這幾乎等同于強制締約，顯然是不妥當的。[10]這種反對意見表達了一種擔心，即如果認定優先購買權是形成權，則優先購買權人依其一方意思表示，即已形成了買賣合同，而無須義務人（出賣人）之承諾，雙方根本不存在協商的過程，這就關系到另外一個問題，即所謂的同等條件就只能采用“絕對等同說”了。同等條件是優先購買權的基本限制條件。只有在同等條件下，共有人才可行使優先購買權。對優先購買權設定同等條件的限制，是為了尊重所有人的所有權。所有權本為完全的權利，如果對優先購買權不加以適當限制，則共有人的所有權就無法得到保障。因此，各國民法都對優先購買權規定了“同等條件”的限制。關于同等條件是指什么樣的條件，存在著絕對等同說與相對等同說兩種觀點。不過現在多數學者認為，如果完全按照“絕對等同說”，則在實踐中很少有能夠實現優先購買權的情況，那么優先購買權將形同虛設，不會發揮其應有作用。[11]例如《德國民法典》第505條第2款規定：“行使先買權時，先買權利人和義務人之間的買賣，按照義務人與第三人約定的相同條款而成立。”此處“相同條款”的規定，正是絕對等同說的體現。然而由于此條要求過于苛刻，《德國民法典》隨后在第507、508、509條又不得不作了一些變通的規定，從而使德國法實際上采納了“相對等同說”的觀點。依“相對等同說”，即便優先購買權人在同等條件下愿意購買，也必須要與出賣人就合同的內容具體協商，也就是說，優先購買權人僅憑自己的單方意志，并沒有與出賣人形成最終的買賣關系，這正是反對將共有人優先購買權歸為形成權的主要理由。不過，考察優先購買權的作用，顯然不是支配權、請求權 ，更不是抗辯權，那么其只能是形成權了。至于如何調節形成權的性質與優先購買權人仍需與出賣人協商之間的矛盾，至少有兩種途徑可供參考。一是認為優先購買權的形成權性質表現在優先購買權人可依其單方意思表示，終止出賣人與第三人的買賣關系，并使自己有按其同等條件與出賣人具體協商的義務。這種結果的確定在于先買權人與出賣人之間的買賣合同并未成立，因此約束力未免稍弱，也與現行理論差距較大。二是認為優先購買權一經行使，雙方已就合同的主要內容（同等條件）達成了一致，合同已經成立，雙方接下來要協商的只是一些具體的細節問題。

　　至于“相對等同說”下，同等條件如何把握，有學者認為應當重點把握以下兩個方面：（一）同等條件主要是指價格條件，也就是說，優先購買權人提出的價格如果與其他買受人支付的價格相同，就具有了同等條件的基本內容了；（二）其他條件適當考慮。適當考慮的判斷標準，就是這些條件應當基本相同，不應當對出賣人有明顯的不利因素。只要沒有明顯的不利因素，就可以認為是同等條件，具有明顯的不利因素的，應當認為不是同等條件。例如，《德國民法典》第509條規定，如果出賣人不準許第三人延期付款，則優先購買權人除非為出賣人提供了充分而適當的擔保，否則不得請求延期付款。總之，其他交易條件，只要沒有從根本上影響到出賣人的利益，出賣人就不能以此作非同等條件而對抗優先購買權人。[12]

　　三、優先購買權的競合

　　優先購買權的競合，是指在同一標的物上存在幾個優先購買權，而幾個權利人都主張該權利，某一項權利的行使將要排斥其他權利的實現的現象。本文重點討論共有人之間的優先購買權的競合以及共有人的優先購買權與承租人的優先購買權的競合的問題。

　　（一）共有人之間優先購買權的競合

　　如果某一共有人出售其應有份額，其他共有人到底誰的優先購買權更為優先？對此大致有三種不同的主張和做法：第一種是由所有的其他共有人共同行使優先購買權，如《德國民法典》第513條規定：“ 1．數人共有先買權者，僅得由全體行使之；2．權利人中的一人的權利不行使時，其他人仍得以全體行使先買權”；第二種是由各共有人按照自己在共有財產中的份額比例享有優先購買權；第三種是由出賣人決定由誰購買。因為共有人的權利都是平等的，各個共有人都享有優先購買權，但都沒有優先于其他共有人的權利，這樣大家都處于平等的地位，可以說都是平等的買受人。在此情況下，如果由共有人共同行使優先購買權是十分困難的，且極易產生各種糾紛，因此最好的辦法是由出賣人選擇究竟應當由哪一個買受人購買。這種做法既可減少交易成本，也保證了在優先購買權效力相同的情況下，出賣人選擇權的行使，能夠以自己的意思決定買受人。[13]

　　比較起來，上述第三種做法最為簡便，易于操作，同時還兼顧了出賣人的權利，因此得到了我國多數學者的贊同。第二種做法對各共有人較為公平，但較為復雜。第一種方法雖簡便但忽略了優先購買權的權利屬性，如《德國民法典》關于權利人中一人的權利不行使，其他人仍得以全體行使優先購買權的規定，就有強迫優先購買權人行使優先購買權之虞。

　　筆者認為，考慮到優先購買權的形成權性質，似乎應該規定，標的應由最先行使優先購買權的人購得。因為“優先購買權一經行使，即按照出賣人與第三人約定的相同條款而與出賣人成立買賣關系。[14]這樣規定，在法理上更符合優先購買權的形成權性質，對出賣人并無額外的不利，也不會在其他共有優先購買權人之間產生糾紛，應是最為妥當的。

　　（二）共有人與承租人優先購買權的競合

　　關于共有人的優先購買權與承租人的優先購買權的競合，在學理上有不同的看法：第一種觀點認為承租人的優先購買權效力優于共有人的優先購買權，這種觀點為我國臺灣地區司法實務界的主流觀點；[15]第二種觀點認為，共有人的優先購買權應優于承租人的優先購買權，我國多數學者都持此觀點[16]還有一種觀點認為，按份共有人優先購買權與承租人優先購買權不可能發生競合。[17]

　　事實上，共有人的優先購買權與承租人的優先購買權是可能競合的。綜觀各國立法，在優先購買權的制度設計上，不外乎三種優先購買權：共有人的優先購買權、承租人的優先購買權和典權人的優先購買權。[18]在優先購買權的立法基礎上，頗不相同。在此僅比較承租人和共有人的優先購買權。

　　共有人的優先購買權幾乎是各國民事立法都加以明確規定的。設立此優先購買權的理由主要是：第一，共有人的優先購買權有利于穩定共有關系，維護財產秩序，減少共有人之間的糾紛。第二，共有人的優先購買權有利于有效配置資源，促進對物的有效率的利用。如王澤鑒先生所言：“共有人優先承購權，旨在防止土地的細分，并兼及消除共有關系，以盡地利。”[19]也就是說，共有人的優先購買權不但能有效地促進物的利用效率，還能減少原共有人與可能存在的新共有人之間的糾紛。尤其對不動產共有而言，這一點甚為重要。在我國古代，為了促進不動產的有效利用，從北魏時就開始出現了具有中國特色的親鄰優先權。唐朝充分繼承了此制度，如《唐律》規定，房地產買賣必須先問近親，次問四鄰，近親四鄰不要，才得賣與別人。[20]與共有人的優先購買權同出一轍，親鄰優先權也是為了充分發揮不動產之經濟效益，免除日后可能滋生的斗訟爭端，節約社會成本。

　　由此可見，共有人的優先購買權的法定化維護的是整個社會物的占有和利用秩序，其所獲得的社會效益是較大的。當然，從消極影響方面考慮，共有人的優先購買權也是以限制共有人的處分權，第三人在同等條件下喪失購買機會為代價的。但必須說明的是，優先購買權的賦予本來就是法律對社會關系進行利益權衡的結果，是對純粹市場規則的干預，與共有人優先購買權的積極影響相比，其帶來的消極影響顯屬次要。

　　但對承租人而言，立法上賦予其優先購買權卻缺乏類似共有人優先購買權法定的充分合理性。從立法上的考量上說，承租人的優先購買權無非是為了穩定一種以債權為紐帶所形成的有期限的物的利用關系，以達到保護承租人穩定利用租賃物的目的。這一點通過“買賣不破租賃”規則已可實現，也就是說，租賃物的有效利用得到了解決。至于承租人基于一定的租賃關系，已在租賃物上形成了穩定的預期，在租賃期滿后，繼續對其使用或取得所有權是一種有效安排，這并不能構成賦予承租人優先購買權的有力理由。

　　首先，承租人是否對租賃物產生依賴本就是一種或然性。雖然承租人在不需要取得租賃物所有權時，可以放棄優先購買權，但立法上所規定的3個月期限，足以使出租人喪失許多機會。承租人的這種或然性與共有人對共有物依賴的必然性相比，顯然缺少一種必然的保護價值。立法賦予承租人優先購買權似乎是出于對承租人的偏愛。

　　其次，承租人對租賃物形成的依賴，在當代社會極易受市場影響而產生變化。亦即在一個商品交換市場中，承租人取得某項不動產所有權可通過市場來實現，而市場的變動不居也會使承租人原有的依賴基礎喪失。因此，法律基于在資源稀缺時代承租人對租賃物的依賴，來設計資源豐富且高度市場化時代的承租人的需求，已有些不合時宜。而對共有人來說，其優先購買權的基礎在于共有人對共有物的既有利益，只要共有物存在，共有利益就不會變化，從某種程度上講，共有人的優先購買權實實在在地保護了共有人所應享有的現實利益。

　　再次，從成本和效益角度進行衡量，共有人與承租人的優先購買權賦予也是有差別的。對共有人而言，優先購買權的存在所獲得的效益是共有物的完整、穩定的占有和共有物的充分利用，為此支付的代價是第三人同等條件下購買機會的喪失，以及第三人交易風險的承擔。而承租人優先購買權所獲得的效益僅是租賃物占有的持續，以及承租人對租賃物可能的繼續利用，而為此支付的代價卻是出租人處分權的限制、第三人機會的喪失和交易風險的承擔。很顯然，對共有人優先購買權而言，其存在所獲得的效益大于成本；而對承租人優先購買權而言，則其對交易秩序的干預所造成的負面影響大于其所獲得的收益。實際上，即使承租人在租賃期間形成了對租賃物的依賴，這種依賴與第三人對租賃物的依賴無異，由于缺少一種物的占有連續性的實在基礎，因而并不能構成優先購買權存在的強有力的理由。

　　總而言之，法律上應否設定優先購買權，關鍵在于立法上是否有必要，在利益衡量上是否行得通。對于共有人和承租人的優先購買權共存時如何處理，通說認為，前者應優于后者，其主要原因之一在于，共有人的優先購買權是基于物權性的共有關系產生的，而承租人的優先購買權僅是基于債權性的租賃合同產生的，按照物權優于債權的原理，前者應優于后者。筆者對這種通說的結論表示贊同，但對其理由則產生懷疑。應當認為，法律上賦予優先購買權的初衷并不在于考量權利的邏輯推理，而是考量社會秩序和社會利益的結果。如果以權利的效力作為標準的話，那么我們對于古代的親鄰優先權就無法理解。因為在不動產出賣以前，親鄰對出賣人的不動產甚至連債權性的權利都不能享有。如果從物權性的關系角度來考察，在建筑物區分所有權中，建筑物區分所有人對共有部分都享有共有權，那么為何在商品房出賣時，區分所有人不能享有優先購買權呢？在商品房買賣時，作為共有部分的共有人并不能對抗承租人的優先購買權。所以，物權關系和債權關系并不能作為是否確定優先購買權或是否優先購買權先行行使的必要依據。當然，在一般情況下，優先購買權的順位基本上不會打破物權、債權效力的位次，這只是因為大多數情況下，物權性的關系的維持與社會效益的增大是一致的，雖然并不一定必然一致。

　　（作者單位：山東省高級人民法院）
　　【注釋】
[1]王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社2003年版，第330頁。
[2]李開國、黃明耀：“論房屋買賣中的優先購買權”，載《中南政法學院學報》1993年第2期。
[3]同注[1]，第340頁。
[4]米新榮：“試論‘優先購買權’及其法律保護”，載《法學》989年第9期。
[5]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（1），中國政法大學出版社1998年版，第507頁。
[6]鄭玉波：“論先買權”，載《法令月刊》第25卷第12期，第338頁。
[7]孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第170—171頁。
[8]同注[1]，第337頁。
[9]同注[5]，第504頁。
[10]同注[1），第336頁。
[11]楊立新：《共有權研究》，高等教育出版社2003年版，第420頁。
[12]同注[11]，第421頁。
[13]同注[1]，第346頁。
[14]同注[11]，第427頁。
[15]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（3），中國政法大學出版社1998年版，第352頁。
[16]同注[1]，第346頁。
[17]張馳：“權利優先行使辨析”，載《法學》1996年第4期。
[18]現行《德國民法》第504條至514條、第1094條至1104條、第2034條至2037條、《瑞士民法》第681條、第682條，《日本民法》第905條，《法國民法典》第815—3條，都分別對這三種先買權有較為詳細的規定。
[19]王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版2002年版，第345頁。
[20]孔慶明等編著：《中國民法史》，吉林人民出版社1996年版，第256頁。