法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務，亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。[1]法律責任首先表示一種因違反法律上的義務（包括合同上的義務）而形成的責任關系，它是以法律義務的存在為前提的；其責任方式表現為承擔不利后果；法律責任具有內在邏輯性，即違法行為與不利后果之間存在因果邏輯關系；法律責任的追究是由國家強制力實施或者潛在保證的。根據違法行為所違反的法律的性質，可以把法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任三大基本類型，民事責任是指由于違反民事法律、違約所應承擔的一種法律責任；刑事責任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的，由司法機關代表國家所確定的否定性刑罰后果；行政責任是指因違反行政法規定或因行政法規定而應承擔的法律責任。融資融券相關法律責任制度同樣包括以上三類，但還有一類，即行業自律責任，因為證券行業作為一類特殊的金融行業，行業自律是監督管理體系的一個重要方面，一般來說由證券交易所、證券業協會頒布自律管理規則，行使自律管理權，與此相對應，違反行業自律規定的就應當承擔相應的行業自律責任。本文重點對我國融資融券相關的法律責任制度進行梳理，并與國外部分國家或地區的規定進行對比分析，理清我國存在的不足并提出相應改進建議。

　　一、我國融資融券相關法律責任制度的現狀

　　我國現行法律法規體系中關于融資融券的相關法律責任規定可概括為“1＋1＋1”：即法律層面的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱“《證券法》”）、行政法規層面的《證券公司監督管理條例》（以下簡稱“《監管條例》”）和證監會的部門規章層面的《融資融券業務試點管理辦法》（以下簡稱“《試點管理辦法》”）中各有一個條文。具體是，《證券法》第205條規定：“證券公司違反本法規定，[2]為客戶買賣證券提供融資融券的，沒收違法所得，暫停或者撤銷相關業務許可，并處以非法融資融券等值以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，撤銷任職資格或者證券從業資格，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。”《證券公司監督管理條例》第78條規定：“證券公司從事證券經紀業務，客戶資金不足而接受其買人委托，或者客戶證券不足而接受其賣出委托的，依照《證券法》第205條的規定處罰。”《試點管理辦法》第45條規定：“證券公司或其分支機構在融資融券業務中違反規定的，由證監會派出機構予以制止，責令限期改正；拒不改正或者情節嚴重的，由證監會視具體情形，依法采取警示、公開警示、責令處分有關責任人員、責令停止有關分支機構的融資融券業務活動、撤銷融資融券業務許可等監管措施。證券公司或其分支機構未經批準擅自經營融資融券業務的，依照證券法第205條的規定處罰。”

　　二、我國融資融券相關法律責任制度存在的問題

　　（一）民事責任不足

　　綜觀我國現行融資融券法律法規，沒有明確的關于民事責任的規定。客戶從事融資融券業務，要與證券公司簽訂融資融券合同，兩者本質上是平等主體之間的契約關系，其權利義務，包括違約責任理應由雙方協商約定，其它單位和個人本不應予以置評，但是融資融券合同又是一類特殊的契約，根據合同法的一般原則及我國《合同法》的規定，都對格式合同給予了特別規范。因為格式合同的雙方名義上雖是平等的民事主體，但由于在綜合實力、訂約經驗、訂約機會等方面都存在極大懸殊，處于弱勢地位的一方只能被動接受，其平等訂立合同的能力實際上受到了極大的限制，這將導致結果的不公平，因此國家公權力應對失衡的當事人之間的利益格局予以矯正，使其重新恢復平衡。

　　就融資融券合同而言，雖然客戶可以選擇與證券公司簽約或不簽約，[3]但對合同內容基本沒有談判能力，這有可能會導致：第一，雙方權利義務的失衡。如有的證券公司在合同中約定證券公司“在強制平倉時可以自由選擇處置的品種、數量及平倉順序，同時有權選擇其認為合適的價格、數量進行申報”，這樣，證券公司在強制平倉中的權利極大，而客戶的權利可能面臨被損害的危險；第二，對違約責任沒有約定或約定不明。由于在融資融券業務中證券公司處于主導地位，客戶處于被動接受地位；客戶給證券公司帶來的風險主要是信用風險，但這通過維持擔保比例、逐日盯市、強制平倉、債權追償等制度可以有效得以控制，但證券公司給客戶帶來的風險也不可忽視，如業務系統差錯、未及時履行告知義務及風險提示義務、平倉明顯不當，甚至有可能是工作人員惡意違規，客戶的利益受到侵害時如何維權？這本應通過違約責任事前明確約定，但從實踐情況來看，中國證券業協會制訂的《合同范本》沒有關于違約責任的條款，幾乎大多數證券公司都未在融資融券合同中約定證券公司出現這些情況時，如何承擔對客戶的賠償責任。法律沒有規定，合同又沒有約定，這必然導致客戶權利受損時，難以有效維護其民事權利。

　　正如有學者指出：“民事救濟與刑事罰金、行政罰款的根本區別在于，違法者是向受害人支付賠償金而不是向制度支付罰金，因而它可以最大程度地激發市場監督違法違規的積極性，使違法違規行為人陷入‘人民戰爭’的汪洋大海中，最終切實提高監督效率。” [4]融資融券活動本質上是一種民商事活動，客戶從事融資融券的目的是為了獲取投資收益，倘若民事責任不彰，客戶權利受到侵害時不能得到及時有效的救濟，則必將挫傷其積極性，任何一個理性的“經濟人”都會用腳投票，選擇離場，最終將傷及整個市場的健康發展。[5]

　　（二）行政責任不完善

　　前述我國關于融資融券的法律責任的3個條文，均是關于行政責任的規定。設定了沒收違法所得、暫停或者撤銷相關業務許可、罰款、警告、撤銷任職資格或者證券從業資格等處罰；還規定了責令改正、警示、公開警示、責令處分有關責任人員、責令停止有關分支機構的融資融券業務活動、撤銷融資融券業務許可等行政監管措施。由此可見，我國證券法規對行政管制格外重視，但這絕不意味著相關行政責任的完善，稍加分析，即可發現現行關于融資融券的行政責任的規定，仍有如下不足。

　　一是《證券法》第205條多層指代，易生歧義。該條規定的適用條件是：“證券公司違反本法規定，為客戶買賣證券提供融資融券的”，從字面上來看，似乎涵蓋很廣，將證券公司所有違反《證券法》向客戶融資融券的活動都納入了規制范圍，但問題正是出在“違反本法規定”上面，通觀《證券法》全文，與融資融券相關的條文也僅第42條和第142條，第42條是關于交易方式的，為開展融資融券業務留了一個伏筆；第142條規定“證券公司為客戶買賣證券提供融資融券服務，應當按照國務院的規定并經國務院證券監督管理機構批準”，《證券公司監督管理條件》中關于融資融券的內容應屬“國務院的規定”，那么《證券法》第205條的適用范圍是否是：1.違反《監管條例》從事融資融券的行為；2.未經國務院證券監督管理機構批準從事融資融券的行為？如果這樣理解，違反《監管條例》的行為，有輕有重，一律按《證券法》第205條嚴厲處理，似乎過于嚴苛，有違公平原則；再對照《試點管理辦法》第45條規定：“證券公司或其分支機構在融資融券業務中違反規定的，由證監會派出機構予以制止，責令限期改正”，“證券公司或其分支機構未經批準擅自經營融資融券業務的，依照《證券法》第205條的規定處罰”，顯然，該條將證券公司在融資融券業務中的違法行為分為兩類，一類是“違反規定的”，這應理解為具體業務規則，其處罰是“由證監會派出機構予以制止，責令限期改正”即可；另一類是“擅自經營融資融券業務”的，這顯然相當嚴重，因此按《證券法》第205條的規定處罰。可見，按《試點管理辦法》，只有未經批準、擅自經營融資融券業務，才適用《證券法》第205條。綜上，似應理解為，違反融資融券一般業務規則的，不應適用《證券法》第205條，但這樣又與該條的文義相悖。因此，我國《證券法》關于融資融券的行政處罰，存在理解上的歧義，應予以進一步明確。

　　二是行政處罰過于嚴厲、單一，缺乏應有的梯次。《證券法》第205條對融資融券違法行為的處罰分為兩類，對機構：沒收違法所得、暫停或者撤銷相關業務許可，并處罰款；對責任人員：警告、撤銷任職資格或者證券從業資格，并處罰款。該規定沒有區別違規具體情形，一律適用上述措施，顯得過于嚴厲，使行政處罰的程度與行政違法行為的嚴重性失去了對應關系，違背了行政處罰與違法行為相適應原則。須知，對于一個機構來說，暫停或者撤銷相關業務許可，無異于宣告了其業務的終結，截至目前，我國在證券行政處罰中，也僅在證券公司風險處置過程中對風險證券公司使用過撤銷業務許可的處罰；對一個證券從業人員來說，撤銷任職資格或者證券從業資格，也宣告了其證券職業生涯的終結。因此，如此嚴厲的處罰顯然要少用、慎用，對于大多數一般性違法行為，不宜適用。但我國證券法中關于融資融券的行政責任僅此一條，沒有構建一個不同層次的處罰體系，使得行政處罰缺少應有的梯次。

　　三是義務與責任對接落空，行政處罰無所依歸。“僅有義務而無責任的法律規定，不能作為行政處罰的依據，但《證券法》卻存在許多義務與責任失衡的情況，即對某些行為作出了義務性規定，但卻沒有明確規定違反該義務的法律責任。”[6]如《證券公司監督管理條例》第54條規定：“證券公司不得違背受托義務侵占客戶擔保賬戶內的證券或者資金”，但卻找不到證券公司違反該項受托義務時的法律責任。對照我國臺灣地區“證券交易法”關于法律責任的規定，其列舉相當詳細、全面，可謂不厭其煩，惟恐有所缺漏。[7]

　　（三）刑事責任缺位

　　我國《證券法》和《刑法》上均未就融資融券業務中的犯罪行為做出刑事處罰，這不利于懲治相關犯罪行為，維護正常的金融秩序。不妨對比其他國家和地區的規定：美國《1933年證券交易法》第78條之32節第1款規定：“任何人故意違反本法……或者其下的任何規則和規章的任何規定……應被處以不超過100萬美元的罰款或者不超過10年的有期徒刑，或者兩者并罰……。”《日本證券交易法》第208條規定：“有價證券的發行人，證券公司，交易所等的高級職員于下列場合，處30萬以下的過失罰款：（一）……違反第49條第一項（有關信用交易保證金的規定）或者……違反第162條第一項（信用交易的規定）”；第197條規定：“符合下列各條所列之一者，處3年以下徒刑或300萬日元的罰金，或二者并處：……（七）違反第156條之三第一項規定未經大藏大臣許可而經營該項規定的業務（即證券金融公司向券商借款借券）。”國臺灣地區“證券交易法”第175條規定：“違反……第43條第一項（信用交易方式的規定）……第60第一項（信用交易的規定）……處兩年以下有期徒刑，拘役或科或并科15萬以下罰金。”可見，對于嚴重的融資融券違法行為予以刑事處罰，這是較普遍的做法，我國證券法中僅規定了行政處罰，沒有刑事責任，這對于打擊違規是不夠的。

　　（四）自律管理責任弱化

　　自律管理本是境外成熟證券市場一種重要的管理形式，自律監管相比行政監管而言，具有效率高、成本低、更專業、靈活、及時的優點。英國是證券自律監管模式的典型代表，它的自律管理機制，主要由證券交易所、證券交易所協會、證券業理事會和收購與合并委員會等機構組成。其中，證券交易所是證券市場監管的核心，承擔監督管理證券市場的職能。證券自律監管職能主要由兩類機構承擔，一類是證券交易所，另一類是行業協會。在我國新興加轉軌的階段，證券業協會很多情況下成為“二政府”，證券交易所也被看作證監會的下屬單位，這兩個機構的高管人員都是由證監會任命或安排的，且證監會對其工作人員也是根據需要予以調配任用，這就決定了證券交易所和證券業協會的行政色彩較濃，而行業自律組織的功能不發達，行業自律管理不充分，主要表現在自律管理的權威性不夠、專業性不足、獨立性不強等方面。

　　就融資融券業務而言，證券業協會的自律管理主要包括規范管理、風險管理和會員管理，具體體現在：1．設計標準化的融資融券協議范本；2.制定融資融券業務系統平臺的技術標準；3．組織參與各方對投資者進行風險教育。證券交易所是融資融券交易的一線監管主體，其自律管理主要體現在：1．規定標的證券范圍、擔保證券種類、融資比率、融券保證金率；2.提供開展融資融券業務的專用交易席位；3．對信用交易進行實時監控；4．建立信用交易信息披露機制，管理信息披露。[8]。總體來看，自律組織的權威性仍然不足，滬深證券交易所頒布的《融資融券業務試點實施細則》并未對自律處分措施做出規定，即使證券公司在融資融券業務中違反了交易所的自律性規定，交易所仍然很難做出處罰；何況在我國當前的監管體制下，行業協會、交易所都要仰證監會之鼻息，即使意欲對某會員做出自律處分，最終仍要取決于證監會的意志。綜上，當前融資融券的法律責任中自律責任基本也是缺失的。

　　三、融資融券法律責任相關問題探討

　　（一）關于證券行政監管措施的法律性質問題

　　如前所述，根據《試點管理辦法》第45條規定，證券公司或其分支機構在融資融券業務中違反規定拒不改正或者情節嚴重的，由證監會視具體情形，依法采取警示、公開警示、責令處分有關責任人員、責令停止有關分支機構的融資融券業務活動、撤銷融資融券業務許可等監管措施。此處所謂“行政監管措施”屬于何種性質？與行政處罰是何關系？其效力如何？應遵守什么程序？這些問題都值得探討。

　　2002年，中國證監會在《關于進一步完善中國證券監督管理委員會行政處罰體制的通知》中，首次提出了“非行政處罰性監管措施”的概念，并對非行政處罰性監管措施做出了與行政處罰不同的程序規定。上述條文中所指的監管措施即屬于此類非行政處罰性監管措施，從名稱上來看，該類措施確實與《行政處罰法》規定的行政處罰[9]不同，然而，是否只要從名稱上看不能歸入上述幾種處罰類型的，就不屬于行政處罰？答案顯然是否定的。理由很簡單：如果某種行政行為從名稱上看不能歸入上述幾種處罰類型，就不能被認定為行政處罰的話，那么行政機關就很容易通過行政立法的方式，自行創設一些名稱上似乎無法納入行政處罰法規定的行政處罰種類的措施，從而規避行政處罰法的規定，最終導致行政處罰法成為一紙空文。因此，一種行政行為是否屬于行政處罰，不僅要從行政處罰法規定的類型上去判斷，更要從其所具有的性質和特征去判斷。[10]行政處罰具有強制性、懲罰性，將上述所謂監管措施與現行行政處罰措施對照，不難發現，所謂“警示、公開警示”與行政處罰中的“警告”并無實質不同；“責令停止有關分支機構的融資融券業務活動”與行政處罰中的“責令停產停業”難道不是同一性質的懲罰？再如，“撤銷融資融券業務許可”與行政處罰中的“吊銷許可證”亦屬同一性質。對這些名稱上雖不同，但對行政相對人的影響均極為接近的措施，如果認為其性質上一者是行政處罰、一者不是行政處罰，是很難有說服力的。

　　由上可見，上述所謂“非行政處罰性監管措施”，不具行政處罰之名，而有行政處罰之實；只不過證監會不視其為行政處罰，其設立未嚴格依《行政處罰法》規定，[11]其適用未嚴格依行政處罰程序，這不能不說是有悖于依法行政原則的。

　　（二）關于證監會規章、規范性文件法律效力問題

　　證監會作為行業監管部門，頒布了大量的部門規章和其它規范性文件，值得探討的是，這些規范性文件的法律效力如何？按照基本的法學原理，法律的效力高于行政法規，行政法規的效力高于部門規章，部門規章的效力高于一般規范性文件。但實踐中有大量這樣的情況：法律法規僅對某一問題作出了原則性規定，而由規章、規范性文件對其進行了細化，制訂了具體的操作性細則，問題是，違反了這些規范性文件是否與違反法律法規屬同一性質？

　　美國、我國臺灣地區的證券交易法賦予規則、規章普遍的基本法效力制度，這樣違反了證券基本法以下的規則、規章也可依據證券法基本法的規定追究法律責任，提高了規則、規章的法律效力層次。美國《1933年證券交易法》第14節（a）款規定：“任何個人……違反委員會……規定的規則和規章，……應該屬于違法。”國會通過使用“……應屬違法”的字句，賦予了委員會根據《證券交易法》第14節（a）款制定規則的法律效力。我國臺灣地區“證券交易法”也賦予規章、規則普遍的法律效力，第177條規定，有左列情事之一者，處1年以下尤其徒刑，拘役或科或并科10萬以下罰金：“……（二）違反主管機關依第61條（信用交易的具體制度的授權規定）所為之規定者。”筆者認為，基本法不可能事無巨細都作出明確具體的規定，必須要依賴更大量的下層法規、規范性文件予以進一步落實，因此，如果不認可依據證券法律法規制訂各類規范性文件的法律效力，則證券基本法也勢將落空。但也要防止另一類傾向，即下層的規范性文件超出了法律法規的原則范圍，甚至與上位法相沖突，這種情況下顯然不能認可其效力。有學者認為，“為了有效地對信用交易的違法行為進行打擊，我國有必要賦予規則、規章普遍的法律效力”。[12]筆者認為，對于大量的證券規章、規范性文件，不能一概而論，要區分具體情況：依據法律法規的直接授權制訂的實施細則、操作辦法，應視其具有等同于法律法規的效力，違反該類規范性文件，應當依法追究法律責任；對于沒有法律法規的直接、明確授權的，雖認同其有效，但其法律效力低于法律法規；對于違背法律法規宗旨、原則的規范性文件，應認定其無效。

　　（三）關于融資融券業務中的締約過失責任問題

　　“締約過失責任，是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據誠實信用原則所應負的義務，而致另一方的信賴利益損失，應承擔責任。”[13]我國《合同法》對締約過失責任有明確規定，其第42條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”在融資融券業務過程中，證券公司依誠實信用的民法一般原則所應承擔的典型義務是向客戶進行充分的風險提示和風險教育，妥當進行風險評估，以確保客戶自身的風險承受能力、知識水平與融資融券業務的風險度相匹配。金融產品有不同的風險系數，而客戶自身的風險偏好、風險承受能力以及相關專業知識水平參差不齊，如果客戶投資了與其本身風險承受度不相適應的金融產品，則其權益將得不到有效保障，對金融機構和金融系統也蘊藏著潛在的風險。因此，在金融產品銷售領域，要求金融機構進行客戶適當性管理是各國的通例。我國資本市場在近年來的創新業務中都推出了投資者適當性管理制度，如創業板、股指期貨、基金銷售等，[14]融資融券也是這樣。《試點管理辦法》第14條規定：“證券公司與客戶簽訂融資融券合同前，應當指定專人向客戶講解業務規則和合同內容，并將融資融券交易風險揭示書交由客戶簽字確認。”證券公司如果沒有盡到相應的風險揭示義務，依民法原理，應認為其負有締約過失責任，承擔對客戶的損害賠償責任。

　　四、我國融資融券法律責任制度的完善

　　（一）構建規范合理的多層次的融資融券法律責任體系

　　關于證券懲戒體系，有學者指出：應以市場自律和民事救濟為基石，刑事處罰則如同達摩克利斯之劍，經常是備而不用，行政處罰則介于兩者之間。[15]對融資融券法律責任體系而言，首先要完善客戶與證券公司之間的民事關系引導和規則，大部分的糾紛由其自行協商處理；其次應是完善自律監管體系，由證券交易所、證券業協會加強自律管理，違反此類規定的應承擔自律責任；再次是證監會的行政監管，對違反法律法規的進行行政處罰；最后是刑事制裁，作為最嚴厲的手段，盡量少用、慎用。

　　（二）民事責任應進一步細化、明確

　　筆者認為，融資融券民事責任可分為締約過失責任、違約責任和侵權責任，我國應分別進行細化完善。

　　1．締約過失責任。如前所述，證券公司未按照規定對客戶進行風險揭示和投資者教育的，應認為其未盡相應保護義務，由此給客戶造成的損失，應承擔損害賠償責任，對此，相關法規則應予明定。

　　2．違約責任。融資融券本質上是證券公司與客戶之間的合意行為，因此違約責任是重點，由于證券公司居于主導地位，客戶的擔保資產始終處于證券公司的掌控之中，證券公司隨時可依約采取行動保護自己的權利，因此討論違約責任的重點應當是證券公司對客戶的違約責任。主要包括證券公司未按約提供資金或者證券、未及時履行相應通知義務、違反約定實施強制平倉、違反約定處理客戶權益等，具體如下：（1）證券公司未按約提供資金或證券。證券公司未按約提供資券，將會影響客戶的投資行為，錯失投資的機會；（2）未及時履行相應通知義務。如有關管理部門調整保證金比例、調整標的證券范圍，或客戶維持擔保比例達至警戒線、平倉線時，證券公司應及時通知客戶，以便客戶相應調整自己的投資行為；（3）違反約定實施強制平倉。如果證券公司按照約定或規則等規定的條件、方式、時間等進行平倉，強制平倉的法律后果由投資者承擔；如果證券公司未按照約定或規則等規定條件、方式和時間強制平倉的，顯然應該由證券公司承擔由此造成的投資者損失的法律責任；如果按照約定或規則等規定條件具備時，證券公司并沒有及時強制平倉而擴大損失的，證券公司應對擴大部分的損失負責，其理論基礎是證券公司的強制平倉不僅是權利，也是義務；[16]（4）違反約定處理客戶權益。作為擔保證券名義持有人的證券公司享有該股票非財產權益，如果投資者因為證券公司懈怠行使或者不行使非財產權益會受到損害。雖然非財產權益不能以金錢數額進行衡量，但卻造成對投資者的不公平。證券公司不行使或者怠于行使非財產權益給客戶造成損害的，應當承擔責任。由于目前的《試點管理辦法》和《合同范本》沒有關于違約責任的條款，實踐中證券公司在《融資融券合同》中也多對此語焉不詳，建議中國證監會及時修訂《試點管理辦法》，將證券公司應負有的義務和責任從行政監管的角度進一步予以明確；中國證券業協會及時修訂《合同范本》，完善相關違約條款的設置。

　　3.侵權責任。在融資融券合同中，侵權責任作為違約責任的一種補充存在。當《融資融券合同》中對相關違約責任沒有約定時，客戶可以證券公司違反相關行政管理規定中的義務、侵害其權利為由提起侵權之訴，要求證券公司承擔侵權損害賠償責任。

　　（三）行政責任應規范化、改變以行政監管措施代替行政處罰的做法

　　如前所述，我國融資融券行政責任的完善應從以下三方面著手。

　　1．建立法律義務與行政責任之間的對應關系。通過梳理現行法律法規中關于融資融券的強制性要求，完善相應的行政責任，避免僅有義務而找不到相應的行政責任的尷尬狀況；2．合理設置行政責任，建立輕重適當的行政責任體系。根據行政違法行為本身的輕重程序，分別合理確定各自的行政責任，避免籠統規定，造成行政責任畸輕畸重。3.改變以行政監管措施代替行政處罰的做法。對現行的證券行政監管措施進行梳理，分析其法律性質，本質上屬于行政處罰的，理應按行政處罰對待，其適用也應遵循行政處罰程序；屬于行政強制措施的，應遵守《行政強制法》的相關規定。總之，不能因為這些監管措施的名稱與現行行政處罰不同，而簡單認定其不是行政處罰。通過以上措施，對證券行政監管工作進一步規范化。

　　（四）增設非法融資融券罪

　　我國《刑法》沒有涉及非法融資融券的相關刑事責任的罪名，建議增設非法融資融券罪。筆者建議增設非法融資融券罪，具體是指單位或者個人違反證券法的規定進行非法融資融券，數量較大，情節嚴重的行為。非法融資融券行為主要包括如下情形：1．證券公司未經證監會批準，擅自辦理融資融券業務的；2.違反融資融券的額度、期限、保證金比例以及可用于融資融券的標的證券規定，情節嚴重的；3.證券公司違法處分信用交易擔保品，造成投資者重大損失的；4．證券公司業務人員未經允許擅自使用客戶的信用賬戶進行交易，情節嚴重的；5.其他與上述情形嚴重情況相當的違法情形。[17]在刑期的設置上，美國、日本、我國臺灣地區的最高刑分別是10年、3年、2年，筆者認為，關于經濟類犯罪的刑期不宜過長，3年左右較為適當；另外處以較為嚴厲的財產刑，可以起到震懾該類犯罪的作用。

　　（五）進一步培育證券業自律管理

　　縱觀大多數國家的證券監管，自律監管和行政監管仿佛兩個輪子，二者既相互依存，又相互制約，成為證券監管體制的有機統一體。融資融券業務中也要進一步培育自律管理，實現證券業協會、證券交易所自律管理的權威性、獨立性、專業性和基礎性。證券業協會要進一步完善會員管理，明確自律管理和懲治規則，強化協會的業內監督職能，樹立其權威，使其對違規會員具有警告、罰款乃至開除會員資格的權力。要進一步明確證券交易所的法律地位，劃清證監會與證券交易所之間的職能分工，賦予交易所更多的權力，如人事自主權、規則指定權、違規懲戒權等，保障自律監管權威。值得強調的是，在當前“強行政、弱自律”的現狀下，證監會要有培育行業自律管理的主動性，守好行政監管的本位，積極支持行業自律組織發揮其應有的作用，只有這樣，才能逐步發展起我國的證券業自律管理。

　　【注釋】 [1]張文顯：《法理學》，高等教育出版社2003年版，第144頁 。

　　[2]我國《證券法》關于融資融券的規定還有另兩個條文，分別是第42條：“證券交易以現貨和國務院規定的其他方式進行交易”；第142條：“證券公司為客戶買賣證券提供融資融券服務，應當按照國務院的規定并經國務院證券監督管理機構批準。”

　　[3]由于在試點階段監管部門以窗口指導形式做出了關于客戶在該營業部開戶時間不得少于18個月的限制，故如果客戶有從事融資融券業務的需要，實際上無法自由選擇訂約券商，只得接受當前開戶的券商，其契約自由受到了相當大的限制。

　　[4]羅培新等：《證券違法違規懲戒實效與制度成本研究》，上證聯合研究計劃第十五期課題報告，參見上海證券交易所網站。

　　[5]我國證券市場上民事責任制度一直是薄弱環節，雖然《證券法》對虛假陳述、內幕交易、操縱市場等違法違規行為明確規定了賠償責任，但投資者民事賠償維權行動一直舉步維艱，對投資者、尤其是中小投資者的保護仍然不容樂觀，筆者認為，這是制約我國證券市場發展的根本性制度缺陷之一。

　　[6]同注[4]。

　　[7]試舉2例，我國臺灣地區“證券交易法”第175條規定：“違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣一百八十萬元以下罰金。”第177條規定：“有左列情事之一者，處一年以下有期徒刑、構役或科或并科新臺幣一百二十萬元以下罰金。一、違反第三十一條第一項、第三十四條、第四十條、第四十三條之四第一項、第四十三條之八第一項、第四十五條、第四十六條、第五十條第二項、第一百十九條、第一百二十八條、第一百五十條或第一百六十五條之規定者。二、違反主管機關依第六十一條所為之規定者。”

　　[8]李立新、齊萌：“融資融券業務下的證券業自律管理”，載《金融與經濟》2008年第7期。

　　[9]《行政處罰法》第8條規定的7類行政處罰分別是：（一）警告；（二）罰數；（三）沒收違法所得、沒收非法財物；（四）責令停產停業；（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照；（六）行政構留；（七）法律、行政法規規定的其他行政處罰。

　　[10]柯湘：“中國證監會非行政處罰性監管措施研究”，載《政法學刊》2008年第4期。

　　[11]如《行政處罰法》第12條規定：“國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。尚未制定法律、行政法規的，前款規定的國務院部、委員會制定的規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限領由國務院規定。”作為行政法規的《證券公司監督管理條例》第70條規定：“國務院證券監督管理機構對治理結構不健全、內部控制不完善、經營管理混亂、設立賬外賬或者進行賬外經營、拒不執行監督管理決定、違法違規的證券公司，應當責令其限期改正，并可以采取下列措施：（一）責令增加內部合規檢查的次數并提交合規檢查報告；（二）對證券公司及其有關董事、監事、高級管理人員、境內分支機構負責人給予譴責；（三）責令處分有關責任人員，并報告結果；（四）責令更換董事、監事、高級管理人員或者限制其權利；（五）對證券公司進行臨時接管，并進行全面核查；（六）責令暫停證券公司或者其境內分支機構的部分或者全部業務、限期撤銷境內分支機構。”顯然，證監會規章不得超出《證券iti}司監督管理條例》的范圍設定新的行政處罰，但是包括《試點管理辦法》在內的多項證監會規章都規定了“撤銷融資融券業務許可”。

　　[12]羅榮華：“我國證券法對信用交易法律責任規制的闕如”，載《經濟與法》2007年1月下旬刊。

　　[13]王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版，第598頁。

　　[14]如，證監會[2009]14號公告發布了《創業板市場投資者適當性管理暫行規定》；中國證監會[2010]4號公告，發布了《關于建立股指期貨投資者適當性制度的規定（試行）》；《證券投資基金銷售管理辦法》（2011年修訂，第72號主席令）。以上證監會規章分別確立了創業板、股指期貨、基金銷售投資者適當性管理制度。

　　[15]同注[4]。

　　[16]關于證券公司融資融券強制平倉的法律性質究竟是權利還是義務，頗多爭議，主要有權利說、權利兼義務說、權利向義務轉化說等，筆者認為，強制平倉不僅是證券公司的權利，也是一種義務。理由如下：一、從文義來看，“應當”一詞含有義務之意，且證監會發布的《融資融券業務內控指引》規定：“證券公司應當制定強制平倉的業務規則和程序，當客戶未按規定補足擔保物或到期未償還債務時，立即強制平倉。”該規定雖為指引，不具強制效力，但仍看出監管部門的傾向是認為強制平倉帶有義務的性質；二、如果僅將強制平倉定性為權利，而不是義務，則可能出現這樣的情況：客戶的融資融券賬戶到達平倉線后，證券公司未及時平倉，賬戶損失進一步擴大，證券公司向客戶行使追索權。這使得證券公司和客戶之間權利義務的分配不公平，因為在證券公司本可以平倉、及時止損的情況下，證券公司未采取這一措施，反而就擴大的損失要客戶賠償，這對客戶過于苛刻。

　　[17]李瑩：《我國融資融券監管法律制度研究》，中國政法大學2011年碩士論文，第45頁。