我國刑法中輕罪與重罪若干問題研究

Issues Concerning Misdemeanor and Felony in Criminal Law
　　【英文摘要】In China’s criminal law， the demarcation of misdemeanor and felony relies on the seriousness of a criminal ac．t After observing four positions related to demarcation of felony and misdemeanor in academia， this authormaintains that it is justified to determine the degree of criminal acts in accordance with certain statutory sentences．A 3—year fixed—term imprisonment is appropriate to be the delineation criterion．Thus，a crime punishable by imprisonment for three or more years or by death is classified as a felony， while punishable by imposition of milder sanctions is a misdemeanor．Certain provisions concerning felony and misdemeanor in China’s criminal law are ambiguous which need to be clarified． Criminal elements of an unaccomplished crime can be ascertained only in the case of felonies．
　　【英文關鍵詞】misdemeanor； felony； statutory sentence
　　引言

　　輕罪與重罪的劃分不是指在罪名之間區分輕重，在罪名之間劃分輕重缺乏科學性。這是因為：第一，罪名是一個多層面的概念，可以根據不同的標準進行分類。既可指《刑法分則》章節的名稱，又可指《刑法分則》條文規定的某一具體個罪；第二，根據我國《刑法》規定，少數罪名只有1個罪行[1]和1個法定刑（例如《刑法》第221條規定的損害商業信譽罪就是適例）；多數罪名則具有2個至4個罪行及相應的數個法定刑（例如《刑法》第232條規定的故意殺人罪就是適例。該罪具有2個罪行和2個法定刑）。由于罪行單位的多寡不同，罪名之間缺乏可比性。第三，一些罪名涵納的刑種不同甚至相差甚遠（例如，《刑法》第264條規定的盜竊罪，可以適用的刑種有主刑和附加刑，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑；附加刑則包括罰金和沒收財產。而《刑法》第116條、第119條規定的破壞交通工具罪可以適用的刑種只包括主刑中的有期徒刑、無期徒刑和死刑），在這種情況下，罪名之間的輕重也缺乏可比性。

　　輕罪和重罪的劃分也不是指犯罪性質之間的比較。犯罪的性質愈嚴重罪行愈嚴重，犯罪的性質愈輕罪行愈輕，這種對應關系并不完全成立，在某些情況下，犯罪性質和罪行輕重沒有必然聯系。舉例來說，危害國家安全罪（章罪）就其性質來說，明顯重于破壞社會主義市場經濟秩序罪（章罪）。但是，前者的一些輕罪的法定刑就比較低，例如，《刑法》第103條第2款規定的煽動分裂國家罪的輕罪，其法定刑為“5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利”。而后者的一些重罪或最重罪的法定刑就可高達死刑。例如，《刑法》第205條第2款規定的虛開增值稅專用發票罪最重罪的法定刑為“無期徒刑或者死刑”。在這里，犯罪的性質顯然不能決定罪行的輕重。

　　由于罪行是犯罪的最小單位，又表明特定的犯罪構成和法定刑，罪行的輕重就無疑具有可比性。因此，我國刑法中的輕罪指的是輕罪行，重罪則是指重罪行。輕罪與重罪的劃分就是指輕罪行和重罪行的劃分。以下論述，則在這一觀念支配下討論我國刑法中輕罪與重罪的若干問題。

　　一、我國刑法中重罪與輕罪的劃分

　　1．學術界關于區分重罪與輕罪的主要觀點歸納起來，學術界關于罪行輕重認定標準主要有四種不同的觀點：第一種觀點認為，應以法定刑為依據區分輕罪與重罪。例如，有學者說認為，“根據每個罪的法定刑幅度和刑種，就能看出它的輕重”{1}；還有學者說，“我國刑法中較重罪和較輕罪的劃分，是指將刑法規定的全部犯罪劃分為較重罪和較輕罪，而不是對同一犯罪的罪行進行劃分。決定犯罪輕重的主要因素是對社會的危害性，而在立法上的標志就是犯罪的法定刑。法定刑重的表示犯罪性質重，法定刑輕的表示犯罪性質輕。因此，選擇哪一種法定刑作為劃分較重罪和較輕罪的標準，是刑法理論和司法實踐中值得研究的問題。一般認為，以法定最低刑三年以上有期徒刑為劃分標準較為適當，即凡是法定最低刑為三年以上有期徒刑的，都屬于較重罪，反之，則屬于較輕罪。”{2}第二種觀點認為，應以宣告刑為依據來認定。例如，有人主張“應當判處的刑罰為3年以上有期徒刑的犯罪可視為較重之罪，應當判處的刑罰為不滿3年有期徒刑的犯罪可視為較輕之罪?！眥3}第三種觀點認為，應以犯罪的性質來認定輕罪與重罪。例如，有的學者主張把可罰的犯罪預備行為限定在少數幾種嚴重刑事犯罪的范圍內時說，“對于哪些犯罪屬于‘嚴重犯罪’并對其預備行為進行懲罰？從內容上看主要是根據該罪的性質和危害，即刑法保護利益的屬性，以及預備行為造成危害的可能性，并結合各國具體情況加以判斷?！眥4}第四種觀點認為，罪行輕重的認定應當綜合考察行為人的罪過、主觀惡性、人身危險性、社會危害性、情節等因素{5}。后兩種觀點又對以法定刑作為標準認定輕罪和重罪提出異議，他們說，“不主張按照那些罪該判死刑，或者其他法定刑的標準來確定這一范圍（指重罪范圍——筆者注）”{6}；“每個國家的每部《刑法》都為每一犯罪配置了高低不等的法定刑，也即標明了每罪輕重的法定讀數。但由于這些讀數從來沒有說明過求解的方式和程序，因此，無從解釋每一讀數的由來和讀數之間的差異。例如，為什么侵犯通信自由罪是1年以下有期徒刑或者拘役，而非2年以下有期徒刑或者管制？為什么違反國境衛生檢疫罪的最高刑為3年有期徒刑，而暴力干涉婚姻自由罪為2年有期徒刑。前罪多出的一年重在哪里，后罪少了一年又輕在哪里，這些法定讀數可能是準確的，也可能不準確。問題不在于讀數的準確與否，而在于它們尚未經過任何論證。作為測量尺度的刑對之于作為測量對象的罪，非但不像度量衡之于被測物品那樣，精確性已不容置疑，甚至也不像價格之于價值，至少經過市場之手的撥弄和市場之爭的考核。要形容的話，只能喻之為計劃經濟體制下撇開價值規律的產品定價”{7}。

　　2．對學術界關于區分重罪與輕罪觀點的評價以宣告刑為依據認定犯罪的輕重欠妥。理由有二：（1）宣告刑建立在法定刑的基礎之上，離開法定刑，宣告刑就成為無源之水，無本之木；（2）“我國《刑法》第5條明確規定刑法的輕重要與犯罪分子所犯罪行與應承擔的刑事責任相適應，而刑事責任的大小是由社會危害性和犯罪人人身危險性的大小決定的，其中表明人身危險性程度的事實情況，通常與罪行輕重并沒有必然聯系。因而應判處之刑是在綜合考慮社會危害性和人身危險性之后決定的，其反映的不僅僅是犯罪的輕重?！眥8}

　　主張以犯罪性質來認定輕罪與重罪，以及反對以罪行作為輕罪和重罪劃分對象的觀點，筆者不敢茍同。其理由俱如引言中所述，在此不再重復。

　　第四種觀點有一定的合理性，因為罪過、主觀惡性、人身危險性、社會危害性、情節等因素的確影響著犯罪的輕重；但是，這種觀點只是從抽象角度去論述罪輕和罪重，不是一個具體的可操作的標準。

　　后兩種觀點反對以法定刑作為認定輕罪和重罪的理由具有較大的片面性，因為其主張者把罪行輕重的認定標準和罪刑關系是否恰當混為一談了。

　　比較而言，以一定的法定刑為標準認定罪行的輕重具有充分的依據，分析如下：

　　首先，法定刑是立法者對具體罪行的社會危害性及其程度進行評判考量的結果。法國刑法學者卡·施特法尼等人在《法國刑法總論精義》一書中寫道：“對犯罪進行各種分類，根據都是法律，所有的分類均與法律緊密相關，因為確定犯罪的不同構成要件以及適用之刑罰的是法律?！瓰榱藚^分各種犯罪，《刑法》主要著眼于懲處這些犯罪時各自適用的刑罰，因此，凡是以‘法有規定’為依據對犯罪進行分類，歸根到底，都可以歸結為按照‘刑罰’進行分類。”{9}這里所說的“刑罰”就是立法者為不同犯罪構成所配置的法定刑。卡氏等人根據“刑罰”的輕重配置來區分罪行輕重的觀點是正確的。因為“刑因罪起，罪以刑分”，行為的社會危害性程度是罪行的基本內涵，法定刑是立法者對具體罪行的社會危害性及其程度進行評判考量的結果。罪行重法定刑重，罪行輕則法定刑輕，這是罪刑相適應原則的基本要求。

　　其次，以法定刑的輕重作為判斷罪行輕重的標準，為世界上具有先進刑事立法技術的國家所認同。例如，《德國刑法典》第12條規定，重罪指：最低刑為1年或1年以上自由刑的違法行為；輕罪指最高刑為1年以下自由刑或科處罰金刑的違法行為?！兑獯罄?a href="javascript:void(0);" fid="A192308" tiao="0" class="flink">刑法典》第39條規定，犯罪區分為重罪（delitti）和違警罪（contrarvenzioni），第12條規定，為重罪規定的主刑是（1）無期徒刑；（2）有期徒刑；（3）罰金。為違警罪規定的主刑是（1）拘役；（2）罰款。因此，應當判處無期徒刑、有期徒刑或罰金的犯罪即為重罪?！斗▏谭ǖ洹返?11—1條規定，刑事犯罪，依其嚴重程度，分為重罪、輕罪，及違警罪。第131—1條規定，自然人可處重罪刑罰為：1．無期徒刑或終身拘押；2．最高30年徒刑或30年拘押；3．最高20年徒刑或20年拘押；4．最高15年徒刑或15年拘押。有期徒刑或有期拘押之刑期最短為10年。因此，應當判處10年或10年以上有期徒刑或有期拘押或無期徒刑或終身拘押的犯罪為重罪。《瑞士聯邦刑法典》第9條規定，重罪是指應科處重懲役之行為；輕罪是指最高刑為普通監禁刑之行為。

　　再次，任何一國的刑事立法都可能存在罪刑不協調的現象。但是，第一，毫無疑問，立法者在確定刑罰輕重之前必先對罪行的輕重進行理性的評判，因此，盡管會出現上述情況，但比例不可能大。第二，既然罪行和刑罰是立法者制訂的，它反映著立法者的價值取向，因此在罪行的“孰輕”和“孰重”的問題上不可避免地帶有“人為”或“主觀”的烙印。從這個意義上講，要完全做到罪刑相適應只能是人類不斷追求的理想境界。我們能做到的是不斷加強刑事立法的研究，使立法更加科學，從而使“罪刑沖突”減至最低程度，但不能完全避免，因為社會是不斷發展的，而立法永遠是事后的。

　　最后，我國的刑事立法表明，一個特定的犯罪構成類型配置一個相應的法定刑，是我國刑法關于具體犯罪的立法模式，因此，法定刑的輕重是判斷罪行輕重的唯一標準。顯然，脫離了法定刑，罪行輕重無法被充分的說明。

　　3．重罪與輕罪的分界線

　　認定重罪與輕罪法定刑的分界線應當以有期徒刑3年為限，即凡法定刑為3年或3年以上有期徒刑的罪行都是重罪，反之便是輕罪。這一結論根植于我國刑事立法同犯罪作斗爭的實踐經驗及實際情況。我國《刑法》第7條規定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法，但是按本法規定的最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究?！钡?條規定：“外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規定的最低刑為3年或3年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外?！钡?2條規定：“對于被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑?！边@三條規定，就隱含著法定最低刑為3年或3年以上的罪行為重罪行，反之則是輕罪行的結論。這一結論還可以從刑法的有關規定得到證明。1979年《刑法》第14條第2款規定：“已滿14周歲未滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。”現行《刑法》對此作了進一步的修改和完善，該法第16條第2款規定：“已滿14周歲未滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任?！?br>
　　刑事立法的這些演變說明什么呢？它說明：第一，上述八種（或八類）犯罪是嚴重罪行；第二，已滿14周歲未滿16周歲的人犯上述8種犯罪時應當負刑事責任，而上述8種犯罪中，除販賣毒品罪基本罪的法定刑是3年以下有期徒刑外，其余7種犯罪的基本罪法定刑則都是3年以上的。這表明，以法定最低刑為3年以上有期徒刑作為劃分重罪與輕罪的分水嶺，比較符合我國的實際情況。

　　二、調整現行刑法輕罪與重罪界限不明的條文

　　理論上講，罪行輕重和法定刑的配置是立法者理性判斷的結果，二者應當是協調的。這樣，人們就能通過法定刑的讀數去確定某一罪行是重還是輕，從而指導自己的行動。但是，由于法律是靜態的而社會生活是不斷發展變化的，立法永遠滯后于社會的發展，加之立法是一個極為復雜的系統工程，在立法過程中，由于受主客觀因素（例如，立法者的情感、立法技術水平、一國的政治制度等）的影響，所以“罪刑關系”的不協調在任何國家刑法中都不可避免。這就需要在理論上進一步研究，對那些不協調、不科學的罪刑關系進行調整，以完善刑事立法。

　　在我國《刑法》中，有12種罪行的法定最低刑分別為1年和2年有期徒刑，法定最高刑則卻分別為5年、7年和10年有期徒刑，于是這些罪行便呈現出重罪與輕罪界限不清的問題，因此，需要對它們的“罪刑關系”從理論上進行剖析，并從立法上加以必要的調整。

　　1．法定刑為“處2年以上5年以下有期徒刑”的罪行

　　僅指《刑法》第270條規定的侵占罪的重罪構成類型。侵占罪的重罪是指侵占他人財物數額巨大或者有其他嚴重情節的行為，其法定刑“處2年以上5年以下有期徒刑”的規定，上下限都顯得過輕。根據《中華人民共和國憲法修正案》關于加強保護“公民的合法的私有財產不受侵犯”的精神，為了弘揚社會的誠實信用的道德風尚，嚴懲背信棄義侵占他人合法財物數額較大、數額巨大或情節嚴重的行為，建議取消“處2年以上5年以下有期徒刑”這一法定刑檔次，將現行《刑法》第270條第1款作如下修改：

　　“第270條將代為保管的他人財物非法占為已有，數額較大，拒不退還的，處3年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。”

　　2．法定刑為“處2年以上7年以下有期徒刑”的罪行

　　在現行《刑法》中，法定刑為“處2年以上7年以下有期徒刑”，對應9個犯罪構成類型，其中，配置給加重構成類型的有7種，配置給基本構成類型的有2種，列表如下：

　?。?）第140條規定的生產、銷售偽劣產品罪重罪；

　?。?）第209條第2款規定的非法制造、出售非法制造的發票罪重罪；

　?。?）第209條第4款規定的非法出售發票罪重罪；

　?。?）第227條第1款規定的偽造、倒賣偽造的有價票證罪重罪；

　?。?）第254條規定的報復陷害罪重罪；

　?。?）第257條規定的暴力干涉婚姻自由罪重罪；

　?。?）第260條規定的虐待罪重罪；

　?。?）第318條規定的組織他人偷越國（邊）境界罪基本罪；

　?。?）第416條第2款規定的阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪基本罪；

　　上列第1至7種罪名的加重構成類型和第8、9種罪名的基本構成類型，按其犯罪性質和危害程度來說，應當屬于重罪的范疇，然而現行《刑法》給它們配置的法定最低刑，顯然輕了一些，為了同其他罪行保持一定的平衡關系，建議取消“處2年以上7年以下有期徒刑”這一法定刑檔次，并將所涉及的刑法條文作如下修改：

　　（1）將《刑法》第140條規定的生產、銷售偽劣產品罪重罪的法定刑修改為“處3年以上7年以下有期徒刑，并處銷售金額50％以上2倍以下罰金”，相應地將該罪基本罪法定刑修改為“處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額50％以上2倍以下罰金”。

　　（2）將《刑法》第209條第2款規定的非法制造、出售非法制造的發票罪的重罪的法定刑修改為“處3年以上7年以下有徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金”；相應地將該罪基本罪法定刑修改為“處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處1萬元以上5萬元以下罰金”。

　　（3）將《刑法》第227條第1款規定的偽造、倒賣偽造的有價票證罪重罪的法定刑修改為“處3年以上7年以下有期徒刑，并處票證價額1倍以上5倍以下罰金”；相應地將該罪基本罪的法定刑修改為“處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處票證價額1倍以上5倍以下罰金”。

　　（4）將《刑法》第254條規定的報復陷害罪的重罪的法定刑修改為“處3年以上7年以下有期徒刑”，相應地將該罪基本罪的法定刑修改為“處3年以下有期徒刑或者拘役”。

　?。?）將《刑法》第257條規定的暴力干涉婚姻自由罪重罪的法定刑修改為“處3以上7年以下有期徒刑”；相應地將該罪基本罪法定刑修改為“處3年以下有期徒刑或者拘役”。

　?。?）將《刑法》第260條規定的虐待罪重罪的法定刑修改為“處3年以上7年以下有期徒刑”；相應地將該罪基本罪的法定刑修改為“處3年以下有期徒刑、拘役或者管制”。

　?。?）將《刑法》第318條規定的組織他人偷越國（邊）境罪的基本罪的法定刑修改為“處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金”。

　?。?）將《刑法》第416條第2款規定的阻礙被拐賣、綁架婦女、兒童罪的基本罪的法定刑修改為“處3年以上7年以下有期徒刑”；相應地將該罪輕罪的法定刑修改為“處3年以下有期徒刑或者拘役”。

　　3．法定刑為“處1年以上10年以下有期徒刑”的罪行

　　在我國刑法中，法定刑為“處1年以上10年以下有期徒刑”的罪行，只有《刑法》第383條、第386條規定的貪污罪的基本罪和受賄罪的基本罪兩種罪行。從這兩個條文的規定來看，貪污罪、受賄罪不但定罪情節與量刑情節界限不明，而且它們的法定刑檔次和罪刑單位也是模糊不清的。這是現行《刑法》在立法上的特例，也是立法上的敗筆。如果將這兩個罪名的犯罪構成理解為7個類型（罪刑單位），那么，存在兩個矛盾：（1）根據《刑法》第383條第1款規定，第1項前段規定之罪理應重于第2項后段規定之罪，然而在法定刑的配置上，前者的法定刑為“處10年以上有期徒刑或者無期徒刑”（配置相對較輕的法定刑），而后者的法定刑卻為“處無期徒刑”（配置相對較重的法定刑），從而發生罪刑關系倒置的現象；（2）第2項前段之罪較第3項后段之罪為重，然而在法定刑的配置上，前者的法定刑為“處5年以上有期徒刑”，后者的法定刑為“處7年以上10以下有期徒刑”，從下限看前者輕于后者，從上限看前者重于后者，從整體上看后者全部包容在前者之中，這種法定刑的配置有違罪刑相適應原則，因此將貪污罪、受賄罪理解為七個罪刑單位難以成立。

　　但是，如果將這兩個罪名的犯罪構成理解為4個類型（罪刑單位），同樣存在問題：（1）各檔次法定刑重合交叉的范圍過寬，第1項規定之法定刑與第2項規定之法定刑整整重合了“10年以上有期徒刑或者無期徒刑”，第2項規定之法定刑與第3項規定之法定刑整整重合了“5年有期徒刑”，第1項規定之法定最低刑與第3項規定之法定最高刑是相互銜接的，這兩個檔次的法定刑實際上完全包容了第2項規定之法定刑，第3項規定之法定刑與第4項規定之法定刑的重合部分，實際上等于后者的2／3，同一罪名1個檔次的法定刑重合交叉的范圍如此之寬，不能不說是立法上又一敗筆；（2）假如將《刑法》第383條第1款的4項規定理解為4個罪刑單位，那么第1項后段規定“情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產”、第2項后段規定“情節特別嚴重的，處無期徒刑，并沒收財產”、第3項后段規定“個人貪污數額在5000元以上不滿5萬元的，處1年以上7年以下有期徒刑；情節嚴重的，處7年以上10年以下有期徒刑”，都只能理解為量刑情節，然而量刑情節只能配置從重、從輕、減輕或者免除處罰，不應配置一定幅度的刑罰，這究竟是量刑情節還是罪刑單位，確實令人費解。圖示如下：

　　（圖略）

　　上述立法建議有如下優點：（1）避免了貪污、受賄罪難以劃分輕罪與重罪界限和犯罪構成要件（罪狀）與量刑情節混淆不清的弊端，使這兩個罪名的立法模式與《刑法分則》其他罪名的立法模式保持一致；（2）現行《刑法》第383條在第1款的4項明確規定貪污、受賄的具體犯罪數額，不符合市場經濟發展變化的規律，本立法建議不但能夠克服這一立法缺陷，而且還能隨著社會經濟的發展變化，給司法解釋調整各地區執行貪污、受賄“數額較大”、“數額巨大”和“數額特巨大”的幅度留有余地，從而保持這一條文的長期穩定性；（3）本立法建議第1款第2段的罪狀為“數額巨大或者情節嚴重的”，第3段的罪狀為“數額特別巨大或者情節特別嚴重的”，是指犯罪數額巨大，或者犯罪數額接近巨大而情節嚴重或者特別嚴重的情形，因為對于數額犯來說，一定的犯罪數額是情節嚴重或者特別嚴重的主要表現；（4）本立法建議第1款第4段的罪狀對可以適用死刑的貪污、受賄罪行作了十分嚴格的限制，能夠有效地限制財產犯罪的死刑適用；（5）本立法建議第3款規定從寬處罰情節，即“犯罪后有悔改表現、積極退贓的，可以從輕或者減輕處罰”，適用于各種不同犯罪數額的貪污、受賄行為，克服了現行規定只能適用于“個人貪污數額在5000元以上不滿1萬元”的局限性，給那些大貪污犯大受賄犯提供從寬處罰的機會，從而消除其抵觸頑抗和消極退贓情緒；（6）本立法建議第4款關于“個人貪污不滿5000元或者情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分”的設計，目的在于明確貪污、受賄行為追究刑事責任的底線是5000元，同時表明即使超過了5000元，如果“情節較輕的”也可以不按犯罪處理，給那些貪污、受賄不滿1萬元并有悔改表現的人留下一條不作為犯罪處理的渠道。

　　總之，如果上述立法建議得到立法機關采納的話，那么現行《刑法》中的37種法定刑檔次將減少3種而成為34種檔次，從而使刑法中的罪行完全能夠按法定最低刑為有期徒刑“3年以上”，截然劃分重罪與輕罪。

　　三、只有重罪才存在未完成形態的根據

　?。ㄒ唬┹p罪不存在未完成形態的理由

　　為什么對于輕罪的預備、未遂和中止行為，應當從立法上和司法實踐中免除行為人的刑事責任，或者說輕罪不存在預備犯、未遂犯和中止犯呢？理由有三：

　　1．預備犯、未遂犯和中止犯，既是三種修正的犯罪構成，又是三種多功能從寬處罰的量刑情節。刑法對它們追究刑事責任的功能配置是互有差別的：（1）對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除刑罰；（2）對于未遂犯，可以比照即遂犯從輕或者減輕處罰；（3）對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。由此可見，三者的共同之處是都具有“減輕處罰”功能，而減輕處罰是指在法定最低刑以下判處刑罰，根據有關司法解釋規定，對于多功能從寬處罰情節來說，具體確定是從輕、減輕處罰還是免除處罰，應當根據犯罪輕重，并考慮該量刑情節在案件中的具體表現[2]；按此規定精神，對于所謂罪行相對較輕的，應當考慮適用減輕或者免除處罰。然而，按前述劃分標準，現行《刑法》輕罪共有373種，于是便產生了如下兩個矛盾：首先，在屬于輕罪的構成類型中，法定最低刑分別為管制或者單處附加刑的共179種，它們已經沒有任何可以適用減輕處罰的量刑空間，對于這類犯罪來說，《刑法》第22條至第24條對于預備犯、未遂犯和中止犯應當或者可以“減輕處罰”的規定，顯然成了一紙空文。如果對于輕罪的未遂犯，因為其法定刑已經沒有“減輕處罰”空間而適用“從輕處罰”的話，不僅不符合司法解釋關于根據犯罪輕重選擇處罰功能的規定，而且造成重罪未遂與輕罪未遂在量刑上嚴重失衡的現象，形成了違背法理的巨大反差，即：對于輕罪未遂適用從輕處罰而對于重罪未遂則適用減輕處罰。這對實施輕罪未遂行為的犯罪人來說是極不公平的。如果對輕罪未遂犯適用“免除處罰”的話，這就違反了《刑法》第23條第2款規定，因為按照該款規定對未遂犯是不能適用免除處罰的。在司法實踐中，為了避開立法上的含糊不清和互不協調，對于這類輕罪未遂行為，通常都不當作犯罪處理。

　　其次，在屬于輕罪的構成類型中，法定最低刑為拘役的共172種，法定最低刑為6個月有期徒刑的共22種，前者的減輕處罰空間只有一種管制刑，后者的減輕處罰空間則有拘役和管制兩種刑罰，如果對于輕罪的預備、未遂和中止行為，在拘役或者管制的范圍內判處刑罰，不可避免會產生短期自由刑的種種弊端，難以收到良好的效果，同時造成刑罰執行資源的浪費，所以從法理上講是大可不必的。在司法實踐中，對于這類輕罪的預備、未遂和中止行為，通常都是免于追究刑事責任或者免除刑罰處罰。

　　總之，在刑事司法實踐中，對于輕罪的預備、未遂和中止行為，被害人和其他公民通常不會向公安機關舉報，即使有人舉報，相關司法機關通常也不會作為犯罪處理。例如，故意傷害罪的輕罪，如果行為人意圖致人輕傷而實施預備、未遂或者中止行為，難道要作為犯罪處理嗎？迄今為止，我們還未看到對此追究刑事責任的判例。既然對于輕罪的預備、未遂或者中止行為，一般都是免于追究刑事責任或者免除刑罰處罰，因此，就沒有必要從理論和立法上將輕罪的這類行為加以犯罪化。

　　2．使用刑罰應當慎重。在所有的法律制裁手段中，刑罰的手段最為嚴厲。重則可以剝奪犯人的生命，輕則可以剝奪、限制犯人的人身自由或沒收其財產。盡管在輕罪當中犯人的生命無被剝奪之虞，但其自由卻要受到剝奪或限制，財產會受到沒收。結果，行為人被烙上罪犯之標簽，有犯罪前科之記錄，其名譽受到損害，自尊受到打擊，難以恢復；犯人服刑期間，家庭的正常生活遭到破壞；服刑期滿后，就業、經商和從政都受到很大的限制，其親人、家屬也常受池魚之殃。因此，刑罰手段的后遺癥很大，在將一個違法行為加以犯罪化并用刑罰處罰時，應當慎重，非萬不得已時不應輕易而為之。

　　3．輕罪完成形態的社會危害性不大（法定刑配置均為3年以下有期徒刑、拘役、管制），它們的預備行為、未遂行為和中止行為的社會危害性就更小，在這種情況下刑罰不加以干預，而讓步于行政、民事等法律手段，體現了刑法的謙抑主義原則。[3]這一原則，為當今世界各國普遍接受。從這個意義上講，對輕罪行為，未遂行為和中止行為不予刑事處罰，符合世界刑事立法潮流。

　?。ǘ┐_立未完成形態只存在“重罪”中的根據

　　在立法上應當明確規定未完成形態只存在于重罪之中，根據如下：

　　1．這是我國長期刑事司法實踐經驗的總結

　　雖然我國現行《刑法》規定原則上一切故意犯罪都存在未完成形態，但是，這一規定嚴重地脫離了我國的現實。自上個世紀70年代末第一部《刑法》（1979年《刑法》）頒布至今，盡管我們未能準確地統計出到底有多少犯罪的預備行為、未遂行為和中止行為已被刑事處罰（最高司法機關今后應致力于這項工作），然而，在長期的刑事司法實踐中，只處罰極少數嚴重犯罪的預備行為、未遂行為和中止行為卻是不爭之事實。正如一幅地圖和地形發生了嚴重的偏差，那么，應當修改地圖以適應地形的實際而不是相反。因此，立法者應當審時度勢，作出進一步修改和完善我國刑事法律中關于犯罪未完成形態存在范圍的規定，使之和我國的刑事司法實踐相協調。

　　2．使偵查、檢察和審判機關得以集中精力有效地從事重大犯罪行為的追訴和審判，從而使刑罰的功能得到有效發揮

　　犯罪的未遂行為由于離犯罪的完成尚有距離，因此，這一特點決定了其犯罪意思證明困難。如果規定一般罪行的預備行為、未遂行為、中止行為也要加以處罰，那么，司法機關會為此曠日費時、顧此失彼。但是，若規定未完成形態只存在嚴重罪行中，則可以大大減輕偵查、檢察和審判機關的超量負擔，使之得以集中精力有效地從事重大犯罪行為的追訴和審判，加強刑事追訴和審判的確定性，使“犯罪黑數”除至最低限度，大幅度地壓低犯人希冀他為漏網之魚的可能性，使人們建立起刑罰是犯罪的必然結果的觀念，從而使刑罰的功能得到有效發揮。

　　3．規定未完成形態只存在嚴重罪行中，可以大大節約訴訟資源，從而減輕社會負擔，也為那些實施危害不大的預備行為、未遂行為和中止行為的行為人回到合法此岸架設了一座“黃金橋”，有利于更多的家庭穩定，從而有利于整個社會的安定。

　　4．嚴重罪行（極嚴重罪行）的預備行為、未遂行為和中止行為之所以要追訴其刑事責任，是因為這些行為對法益構成嚴重的威脅，同時表明行為人具有較大的人身危險性。漢斯·海因里希·耶賽克等人說，“嚴重犯罪的未遂之以可罰，是因為在該場合，直接開始實施犯罪行為，一方面可能動搖公眾的法律安全感；另一方面，從一般預防的理由看，即使是中等程度的犯罪，也有必要對其未遂行為以刑罰相威懾，這類犯罪的危險性頗大，例如，私放犯人（第120條第3款）、危險的身體傷害罪（第223條a第2款）……”{10}。所以，確定未完成形態只存在于重罪之中，有利于預防犯罪，保衛社會的安全。

　　5．這是借鑒其他國家（地區）刑事立法經驗所作出的價值取向

　　以未遂犯存在范圍為例加以說明。從世界范圍考察，其他國家（地區）刑事立法關于未遂犯存在總體范圍的規定主要有三種不同的情形。第一種情形，規定只處罰重罪的未遂行為（或未遂犯存在于重罪中），這種規定又有兩種不同的表達方式，一種方式是明示性的，例如，《意大利刑法典》第56條第1款規定，“以相稱的行動、明確的方式指向實施重罪的人，如果行為未完成或結果未發生，承擔未遂的責任?！绷硪环N是隱示性的，例如，《日本刑法典》第44條規定，“處罰未遂的情形，由各本條規定。”在這里，雖然刑法沒有明確規定只處罰重罪的未遂行為，但就其立法精神和法理而言，“各本條規定處罰未遂的情形”均為重罪的未遂行為。第二種情形，規定原則上處罰重罪的未遂行為，輕罪的未遂行為只有在法律特別規定時才處罰。例如，《德國刑法典》第23條第1款規定，“重罪的未遂一律處罰；輕罪的未遂的處罰以法律有明文規定為限”。法國等國的刑事立法也作如此規定。第三種情形，規定一切故意罪行的未遂行為均需處罰。例如，前蘇聯的刑事立法就是如此。在上述三種主要立法規定中，最后一種立法規定的弊端俱如前述；第二種立法規定輕罪的未遂行為亦要處罰有擴大犯罪化之嫌；比較而言，第一種立法規定則克服了后兩種立法規定之不足，比較科學，值得我國借鑒（當然，各國對重罪的理解不會一致）。

　　這一點理由加上前述的四點理由，就成為我們確立未完成形態只存在于嚴重罪行中的根據。
　　【注釋】
　　作者簡介：黃開誠（1965—），男，廣西梧州人，西南政法大學博士后研究人員，法學博士。
　　*西南政法大學，重慶 400031
　　Southwest University of Political Sciences and Law，Chongqing 400031，China　　
[1]趙廷光教授認為，罪行是刑法中的核心概念，整個《刑法》和刑法學幾乎都是圍繞罪行這一概念展開。他進一步解釋《刑法》第3條規定的“罪行”這個詞，是指依照我國《刑法》規定，具有特定構成要件或者符合特定構成要求的，并且配置有一定法定刑的行為模式或者適用一定法定刑的現實行為……罪行是犯罪的最小單位（趙廷光·論罪行（J）．中國法學，2004，（3）：133—134．）。本文謹采取這種觀點。
[2]最高人民法院1998年5月9日《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第3條。
[3]刑法所具有的、保護法益的最后手段的特征被稱為刑法的補充性；刑法不介入市民生活的各個角落的特性被稱為刑法的不完整性；即使現實生活中已發生犯罪，但從維持社會秩序的角度來看，缺乏處罰的必要，因而不進行處罰的特性被稱為寬容性。上述三者綜合起來被稱為謙抑主義（〔日〕大谷實．刑事政策學（M）．黎宏譯．北京：法律出版社，2000．86．）
　　【參考文獻】{1}趙秉志．刑法新探索（M）．北京：群眾出版社，1993．336．
　　{2}高銘暄，王作富．中國刑法詞典（M）．北京：學林出版社，1989．410—411．
　　{3}周振想．刑法學教程（M）．北京：中國人民公安大學出版社，1997．271．
　　{4}{6}邢志人．犯罪預備研究（M）．北京：中國檢察出版社，2001．208—209；209．
　　{5}{7}鄭偉．重罪輕罪研究（M）．北京：中國政法大學出版社，1998．62—144；32．
　　{8}陳旭文．罪行輕重論（D）．武漢：武漢大學博士學位論文，2004．151．
　　{9}〔法〕斯特法尼，等．法國刑法總論精義（M）．羅結珍譯．北京：中國政法大學出版社，1998．181．
　　{10}〔德〕漢斯·海因里斯·耶賽克，托馬斯·魏根特．德國刑法教科書（總論）（M）．徐久生譯．北京：中國法制出版社
　　，2001．625．