以假充真和以假賣假在定罪和銷售金額認定上的區分

近年來，隨著市場競爭的日益激烈，高端品牌的設計和質感一方面不斷提升了市場的消費品位，但另一方面，高端品牌又促使了無休止的消費攀比心理，加劇了消費群體兩極分化的嚴重性，誘發了一個新的崇尚名牌而又缺乏經濟實力的消費群體的產生。為迎合這類新產生的消費群體的心理，一些不法商販生產出大量的假冒名牌商標的商品，以假賣假。而這類新產生的消費群體知假買假，以滿足其消費品牌商品的虛榮心。盡管我國有關生產、銷售偽劣商品和侵犯知識產權犯罪的立法、司法解釋及指導性文件越來越完善，但是面對這種新類型的以假賣假型犯罪，仍然留有空白，特別反映在以假賣假行為的定性和銷售金額的認定等問題上。有鑒于此，筆者擬對以假充真和以假賣假兩類行為在定罪和銷售金額認定上的區分試作探討。

　　一、以假充真和以假賣假行為在定罪上的區分

　　司法實踐中，銷售假冒注冊商標的商品行為，根據行為人是否具有欺騙消費者的故意，可以分為兩大情形：一是以假充真情形；一是以假賣假情形。根據所售產品是否合格，每一種大的情形又可細分為兩種情形。具體如下：

　　第一種情形，以假充真，銷售偽且劣的商品。即行為人以真品價格對外銷售假冒注冊商標的商品，該商品不具有產品說明所示使用性能，屬于劣質產品。

　　第二種情形，以假充真，銷售偽而不劣的商品。即行為人以真品價格對外銷售假冒注冊商標的商品，但該商品具有產品說明所示使用性能，不屬于劣質產品。

　　第三種情形，以假賣假，銷售偽而不劣的商品。即行為人以遠低于真品的價格對外銷售假冒注冊商標的商品，購買者知假買假，且該商品具有產品基本使用性能，不屬于劣質產品。

　　第四種情形，以假賣假，銷售偽且劣的商品。即行為人以遠低于真品的價格對外銷售假冒注冊商標的商品，購買者知假買假，但該商品不具有產品基本使用性能，屬于劣質產品。

　　鑒于第一種情形的定性，理論界和實務界基本無爭議，下文僅對第二、三、四種情形進行簡略分析。

　　（一）以假充真，偽而不劣的情形。

　　偽劣產品有狹義和廣義之分。狹義的偽劣產品僅指偽且劣的產品，而廣義的偽劣產品，還包括假冒他人品牌但本身質量合格的產品，即所謂的偽而不劣的產品。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《偽商解釋》）第1條對以假充真、以次充好、不合格產品的解釋，構成生產、銷售偽劣產品罪，行為人必須要有以不具有某種使用性能的產品冒充具有該種使用性能的產品，或者以低等級、低檔次產品冒充高等級、高檔次產品的行為，二者之間應達到足夠的差距，且低等級、低檔次產品應近似于殘次品。可見，刑法第一百四十條生產、銷售偽劣產品罪中的偽劣產品指的是偽且劣產品，偽而不劣產品不在本罪對象之內。據此，以假充真，偽而不劣的情形，在定罪上僅構成銷售假冒注冊商標的商品罪，不能構成銷售偽劣產品罪。

　　（二）以假賣假，偽而不劣的情形。

　　以假充真、以次充好或者以不合格產品冒充合格產品的行為，在主觀上的共性，即是行為人必須有欺騙消費者的故意。行為人以遠低于真品的價格對外銷售假冒注冊商標的商品，即在某個側面表明行為人沒有欺騙消費者的故意。消費者在購買時，完全知道其所要購買的是假冒他人注冊商標的商品，是知假買假行為，根本不存在認識錯誤。因此，該類行為不符合銷售偽劣產品罪的構成特征，在定罪上僅構成銷售假冒注冊商標的商品罪。

　　（三）以假賣假，偽且劣的情形。

　　此處的假是針對注冊商標的商品而言，而劣則是相對于具有基本使用性能的合格產品而言，與第一種情形以假充真，偽且劣中的劣不同，后者是相對于注冊商標的商品使用性能而言的。在以假賣假案件中，行為人雖然沒有冒充注冊商標商品的故意，但將無基本使用性能的殘次品或廢品冒充具有基本使用性能的合格產品，本質上仍屬于“以不合格產品冒充合格產品”行為，應認定為銷售偽劣產品行為。因此，這種情形雖然是以假賣假，但在定罪上仍既構成銷售假冒注冊商標的商品罪，又構成銷售偽劣產品罪，并依照處罰較重的規定定罪處罰。

　　值得強調的是，在該類案件中，產品質量檢驗機構在出具產品質量是否合格的鑒定結論時，應當同時提供出具鑒定結論的參數依據或理由。司法機關根據案件事實和鑒定結論的參數依據或理由進行綜合審查。如對不合格產品的鑒定結論是針對產品內在質量而言的，則可認定該不合格產品系劣質產品；如鑒定結論僅是針對產品外在包裝而言的，則一般不能認為該不合格產品系劣質產品。

　　二、以假充真和以假賣假行為在銷售金額認定上的區分

　　目前，為銷售金額的概念和認定提供法律依據的有兩個司法解釋：一是《偽商解釋》；二是最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《知產解釋》）。在這兩個司法解釋出臺之時，以假賣假現象還不夠類型化，在司法實踐中反映也不突出，所以兩個司法解釋并未區分以假充真和以假賣假兩種情形，而是為銷售金額的認定明確了一個比較統一的遞進式標準。

　　（一）司法解釋所明確的銷售金額認定標準

　　在銷售金額的認定問題上，兩個司法解釋在總體上均區分了兩類情形：一是有標價或者能夠查清實際銷售價格；二是無標價或者不能查清實際銷售價格。

　　1.有標價或者能夠查清實際銷售價格。

　　第一，完全銷售情形。《偽商解釋》雖未對完全銷售情形明確認定標準，但借助其對銷售金額的界定，即“出售偽劣產品后所得和應得的全部違法收入”可以推知，完全銷售情形中偽劣產品的銷售金額是按照產品實際銷售的價格計算。而《知產解釋》對完全銷售情形中銷售金額的認定明確了專門標準，即已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。可見，對于完全銷售情形，《偽商解釋》和《知產解釋》在銷售金額的認定標準上完全一致。

　　第二，部分銷售情形。《知產解釋》對部分銷售情形中如何認定銷售金額，作了明確規定。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。對于未銷售部分，既可以按照標價，也可以按照已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算非法經營數額。但是在何種情況下按照標價，何種情況下按照已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格，《知產解釋》并未明確。

　　與《知產解釋》不同，《偽商解釋》僅明確了未銷售情形中貨值金額的認定標準，并未規定未銷售部分的貨值金額可以按照已經查清的銷售產品的實際銷售價格予以計算。因此，對于銷售偽劣產品的犯罪行為，其未銷售部分的貨值金額，根據規定僅能按照違法生產、銷售的偽劣產品的標價計算，不能按照已經查清的銷售產品的實際銷售價格予以認定。這是因為在生產、銷售偽劣產品案件中，定罪量刑的傾向性思路是，銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑幅度內酌情從重處罰。這一思路在2009年出臺的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中被正式確認。基于此分析，在部分銷售情形中，可以認為對未銷售部分的貨值金額按照標價計算；對于已銷售部分的銷售金額，按照已經查清的銷售產品的實際銷售價格計算。

　　第三，均未銷售情形。對于此類情形，《偽商解釋》與《知產解釋》的規定基本一致，即按照侵權產品、偽劣產品的標價認定銷售金額。

　　2.無標價或者不能查清實際銷售價格。

　　根據《偽商解釋》的規定，此類情形的貨值金額，是按照同類合格產品的市場中間價格計算。貨值金額難以確定的，按照國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1997年4月22日聯合發布的《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規定，委托指定的估價機構確定。而根據《知產解釋》的規定，此類情形的非法經營數額是按照被侵權產品的市場中間價格計算。《偽商解釋》和《知產解釋》的不同之處在于，《偽商解釋》補充規定了“貨值金額難以確定”的認定辦法。這是因為在銷售偽劣商品案件中，存在無法按照同類合格產品的市場中間價格計算的情況，而在侵犯知識產權案件中，不存在無法按照被侵權產品的市場中間價格計算的情況，所以《知產解釋》未像《偽商解釋》那樣對“貨值金額難以確定”情形作出規定。

　　（二）對兩個司法解釋中銷售金額認定標準的反思

　　銷售金額是刑法第一百四十條、第二百一十四條采用的規范術語，《偽商解釋》和《知產解釋》對這一規范術語的概念作了進一步界定。《偽商解釋》第2條規定，銷售金額是指生產者、銷售者出售偽劣產品后所得和應得的全部違法收入。《知產解釋》第9條規定，銷售金額是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應得的全部違法收入。可見，《偽商解釋》和《知產解釋》對銷售金額的界定在“售后所得和應得的全部違法收入”這一點上是完全一致的。

　　嚴格意義上講，銷售金額僅存在于已銷售情形。然而，如若堅持這一嚴格解釋，則必然導致許多生產、銷售偽劣產品和銷售假冒注冊商標的商品的嚴重犯罪行為都得不到有效認定。因此，為了彌補這一立法漏洞，《偽商解釋》援引了產品質量法中貨值金額的概念，而《知產解釋》則借用了非法經營數額的概念，并將非法經營數額限定為實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。

　　從系統解釋的角度把握，不管兩個司法解釋援引何種概念表述未銷售情形的產品、商品價值，最終適用刑法條文時都必須將所要表達的內容對接到銷售金額的概念上來，即與銷售金額概念所表達的內容在本質上是基本一致的，否則定罪處罰就成為無本之木，無源之水。筆者認為，具體案件中貨值金額、非法經營數額的認定必須以大致接近產品銷售后所得和應得的全部違法收入為要求。這應成為貨值金額、非法經營數額認定的一條基本原則。

　　從這一基本原則出發，不妨對兩個司法解釋中的銷售金額認定標準作一番審視：

　　1.對于完全銷售情形，兩個司法解釋明確的銷售金額認定標準是按照實際銷售的價格計算。即按照實際銷售價格計算出的數額與產品銷售后所得和應得的全部違法收入數額是完全等值的。

　　2.對于部分銷售情形，《知產解釋》明確的是按照標價或者按照已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算非法經營數額。在以假充真型案件中，按照這一標準計算出的非法經營數額與銷售金額應當比較接近。但在有些打折促銷的案件中，產品的實際銷售價格往往遠低于標價，由于上述標準并未具體明確究竟是標價優先還是已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格優先，所以在具體計算非法經營數額時可能會背離實情，從而違背上述貨值金額、非法經營數額認定的基本原則。相比《知產解釋》，《偽商解釋》所明確的認定標準則更為單一。《偽商解釋》對未銷售部分貨值金額的認定僅采用了標價標準，按照上述思路推理，以該標準計算出的結果更可能違背上述基本原則。不過，由于《偽商解釋》對已銷售部分和未銷售部分的產品采取的是“先分別計算、分別定罪處罰，后從一重處”原則，所以單一標價標準不會在整體的定罪量刑上帶來多大的影響。

　　3.對于均未銷售情形，兩個司法解釋均明確了單一的標價標準。單一標價標準是否符合上述基本原則要求，取決于標價與實際價格的接近程度。如接近，則符合上述基本原則要求；如不接近，則不符合基本原則要求。在以假充真型案件中，標價可能會成為行為人以假充真的手段之一（因為品牌商品的標價比較正式），因而以標價認定貨值金額的合理性成分相對較多一點。但是在以假賣假型案件中，標價往往不夠正式，特別是在打折促銷的案件中，標價與實際銷售價格往往相去甚遠，因此非法經營數額與銷售金額在實質內容上不對接的現象在這類案件中反映尤為突出。

　　4.對于無標價或者不能查清實際銷售價格情形，《偽商解釋》是按照同類合格產品的市場中間價格計算，而《知產解釋》是按照被侵權產品的市場中間價格計算。這種情形下，取決于同類合格產品或者被侵權產品的市場中間價格與實際銷售價格是否接近。如接近，則符合基本原則要求；如不接近，則不符合基本原則要求。

　　經由上述分析，兩個司法解釋所明確的銷售金額認定標準是否科學合理，取決于標價、同類合格產品或者被侵權產品的市場中間價格與涉案產品實際銷售價格是否接近。在以假充真型案件中，除個別情況外，涉案產品實際銷售的價格與標價、同類合格產品或者被侵權產品的市場中間價格比較接近，因此兩個司法解釋所明確的銷售金額認定標準比較科學合理。但在以假賣假型案件中，涉案產品實際銷售的價格與同類合格產品或者被侵權產品的市場中間價格相去甚遠，因此，對于這類案件，兩個司法解釋所明確的銷售金額認定標準應受到限制。

　　（三）關于以假賣假案件銷售金額認定標準的建議

　　在以假賣假案件中，涉案產品的擬賣價與同類合格產品或者被侵權產品的價格存在相當的差額，因此，按照同類合格產品或者被侵權產品的市場中間價格計算出的貨值金額或者經營數額，必定與銷售金額的實質內容相背離。基于這一考慮，在保留《偽商解釋》和《知產解釋》對銷售金額所下的定義前提下，為了維護法律適用的統一，建議對以假賣假案件中貨值金額或者非法經營數額的認定作特別規定。具體建議如下：

　　建議《偽商解釋》第2條第3款增補以下內容：“……按照同類合格產品的市場中間價格計算。但行為人以假賣假，沒有標價的，或者因為其他原因導致貨值金額難以確定的，按照國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部……”

　　建議《知產解釋》第12條增補以下內容：“……按照被侵權產品的市場中間價格計算。但行為人以假賣假，侵權產品無法查清已銷售價格或者無標價的，按照國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1997年4月22日聯合發布的《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規定，委托指定的估價機構確定。”

　　此外，鑒于部分打折促銷案件中涉案產品標價與實際銷售價格之間存在相當的差額，《知產解釋》又未明確計算非法經營數額時已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格和涉案產品標價哪個參數優先，建議在有關指導案例中明確已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格優先原則。

　　（作者單位：中國政法大學）