聚眾淫亂罪客觀行為之界定

　　——以刑法體系解釋為基點(diǎn)

　　俞小海

　　（華東政法大學(xué)，上海　200042）

　　摘要：體系解釋是刑法解釋學(xué)中的一種重要方法。我國刑
　　法條文對聚眾淫亂罪的表述比較簡單，導(dǎo)致其在具體適用過程
　　中還有一些尚待明確的問題。體系解釋下聚眾淫亂罪之客觀行
　　為應(yīng)當(dāng)兼具侵害法益的“涉他性”和“情節(jié)嚴(yán)重”兩個(gè)要素。
　　這一解釋結(jié)論既是基于刑法體系協(xié)調(diào)性的考慮，也是刑法處罰
　　合理性的實(shí)質(zhì)要求。通過體系解釋，有助于消除該罪在司法適
　　用過程中的疑問，準(zhǔn)確界定聚眾淫亂罪的客觀行為，從而合理
　　確定聚眾淫亂罪的處罰范圍。
　　關(guān)鍵詞：體系解釋；聚眾淫亂罪；“涉他性”；情節(jié)嚴(yán)重


　　中圖分類號：DF626　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A　文章編號：1674-

　　4853（2010）04-0064-08

　　Definition of the Objective Behavior of the Crime

　　of Gathering Promiscuous

　　——Based on the Criminal System Interpretation

　　YU Xiao-hai

　　(East China University of Political Science and

　　Law,Shanghai 200042, China)

　　Abstract:System interpretation is an important way

　　of the interpretation of criminal law. There is a

　　simple expression about the crime of gathering

　　promiscuous in the Criminal Law, resulting in some

　　problems yet to be defined in the specific application

　　process. Based on the system interpretation, the

　　objective behavior of the crime of gathering

　　promiscuous should be both“involving

　　others”and“producing serious circumstances”. This

　　explanation conclusion is based on the consideration of

　　coordination of the criminal law system as well as the

　　reasonable requests for criminal penalties. Through the

　　system interpretation, it's helpful to eliminate the

　　questions of the crime in the judicial application

　　process, make an accurate definition of the objective

　　behavior of the crime of gathering promiscuous, and

　　thus reasonably determine the scope of penalties for

　　the crime of gathering promiscuous.

　　Key words:system interpretation；the crime of

　　gathering promiscuous；“involving others”；serious

　　circumstances

　　一、引言

　　南京“換偶”案引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。而有關(guān)聚眾淫亂

　　罪的存廢之爭也隨之展開［1-6］。我國《刑法》第301條規(guī)定

　　：“聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的，對首要分子或者多次參加的，處5年

　　以下有期徒刑、拘役或者管制。”“引誘未成年人參加聚眾淫

　　亂活動(dòng)的，依照前款的規(guī)定從重處罰。”從立法論上而言，應(yīng)

　　否對該罪實(shí)行非犯罪化，是值得討論的問題。目前關(guān)于該罪的

　　存廢之爭實(shí)際上正是從這一角度展開的。從司法層面而言，當(dāng)

刑法文本制定出來之后，如何使靜態(tài)的法律文本與變動(dòng)的社會(huì)

　　事實(shí)保持合拍，則需要刑法解釋。“解釋乃是一種媒介行為，

　　借此，解釋者將他認(rèn)為有疑義文字的意義，變得可以理解。”

　　［7］作為連接刑法文本與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的橋梁，刑法解釋在刑法實(shí)

　　際運(yùn)行的過程中扮演著極為重要的角色，甚至可以說，刑法的

　　適用過程就是一個(gè)刑法解釋的過程。因此，在現(xiàn)有刑法條文明

　　文規(guī)定，且在可預(yù)見的時(shí)期內(nèi)刑法還不會(huì)就聚眾淫亂罪作出修

　　改的情況下，立足于刑法解釋學(xué)，如何消除該罪在司法適用過

　　程中的疑問，準(zhǔn)確界定聚眾淫亂罪的客觀行為，從而合理確定

　　聚眾淫亂罪的處罰范圍就顯得非常重要。本文擬以刑法體系解

　　釋為切入點(diǎn)，對我國刑法中聚眾淫亂罪之客觀行為進(jìn)行探究。

　　二、刑法體系解釋的基本原理

　　（一）體系解釋的內(nèi)涵

　　體系解釋，即“根據(jù)刑法條文在整個(gè)刑法中的地位，聯(lián)系

　　相關(guān)法條的含義，闡明其規(guī)范意旨的解釋方法。體系解釋的目

　　的在于避免斷章取義，以便刑法整體協(xié)調(diào)。”［8］38刑法的整

　　體協(xié)調(diào)一方面包括刑法與憲法、民法、行政法等協(xié)調(diào)；另一方

　　面，刑法本身也應(yīng)當(dāng)是協(xié)調(diào)的。刑法本身的協(xié)調(diào)主要是指刑法

　　條文之間、刑法條文含義的表述要融貫，不能出現(xiàn)前后矛盾。

　　體系解釋有助于準(zhǔn)確把握刑法條文的真實(shí)含義。“社會(huì)關(guān)

　　系的多樣性，決定了法律規(guī)范的復(fù)雜性。在眾多的法律規(guī)范組

　　成的法律體系中，各規(guī)范之間不可避免地出現(xiàn)矛盾或不協(xié)調(diào)的

　　現(xiàn)象。另外，法律規(guī)范所包含的內(nèi)容是靠文字來表達(dá)的，但文

　　字作為表達(dá)人們思想的標(biāo)志或符號，本身有其復(fù)雜性，有時(shí)會(huì)

　　產(chǎn)生歧義現(xiàn)象。在這種法律規(guī)定之間出現(xiàn)沖突并伴隨著法律用

　　語模糊出現(xiàn)歧義的時(shí)候，要對行為進(jìn)行刑法上的定性，就必須

　　運(yùn)用體系解釋方法。”［9］因而體系解釋是消除法律用語歧義

　　的重要途徑。刑事立法語言具有一定的模糊性，在對刑法文本

　　解釋的過程中不可避免會(huì)遇到不甚明確的地方。另外，對于某

　　些刑法規(guī)范來說，如果缺乏體系性的考量和前后刑法條文的關(guān)

　　照，也很難發(fā)現(xiàn)其準(zhǔn)確含義。這個(gè)時(shí)候，就可以通過參照其他

　　明確的刑法規(guī)定來闡釋不明確的刑法規(guī)定，從而準(zhǔn)確理解刑法

　　條文的應(yīng)有含義。

　　體系解釋還有助于使刑法條文之間保持融貫和協(xié)調(diào)。比如

　　，在金融詐騙罪中，共有8個(gè)具體的詐騙犯罪，但只有《刑法》

　　第192條的集資詐騙罪和第193條的貸款詐騙罪分別明確規(guī)定了

　　“以非法占有為目的”為構(gòu)成要件。而其他6個(gè)詐騙犯罪（票據(jù)

　　詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、有價(jià)證券詐騙罪、

　　保險(xiǎn)詐騙罪等）都沒有明確規(guī)定“以非法占有為目的”，但我

　　國刑法理論界和實(shí)務(wù)界幾乎沒有爭議地認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)肯定它們都

　　是以非法占有為目的的犯罪，因?yàn)闊o論什么特殊詐騙罪，都是

　　詐騙犯罪的一種。如果沒有非法占有目的，就談不上“詐騙”

　　。因此，否定某些詐騙犯罪以非法占有為目的，解釋結(jié)論是不

　　協(xié)調(diào)的［10］233，［11-12］。又比如，我國《刑法》第237條

　　第1款規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻婦女或者侮

　　辱婦女的，處5年以下有期徒刑或者拘役。”很顯然，這里的“

　　其他方法”僅限于與其前面列舉的暴力、脅迫性質(zhì)相同、作用

　　相當(dāng)?shù)姆椒ǎ欠褐敢磺衅渌椒ǎ駝t必然擴(kuò)大處罰范圍

　　，違反罪刑法定原則［13］146。類似的情況還出現(xiàn)在我國刑法

　　理論對以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中“其他危險(xiǎn)方法”的理解

　　上［8］521，［14］384。筆者認(rèn)為，這些都是基于體系解釋的

　　考慮，而作出這種解釋，顯然有助于刑法條文之間保持融貫和

　　協(xié)調(diào)。

　　因此，體系解釋要求我們在探求刑法條文含義的時(shí)候，將

刑法條文放在整個(gè)刑法體系中來理解，通過解釋前后刑法條文

　　、聯(lián)系刑法的基本原理、基本原則、基本精神以及刑法條文本

　　身的內(nèi)在價(jià)值與目的，來明晰某一具體刑法規(guī)范的含義，從而

　　達(dá)到刑法整個(gè)體系的融貫性和協(xié)調(diào)性。對刑法條文進(jìn)行體系解

　　釋，從形式上講是文本邏輯的要求，從實(shí)質(zhì)上講是刑法公正的

　　要求。

　　（二）體系解釋的原則

　　“使刑法條文相協(xié)調(diào)是最好的解釋方法。”［13］145對刑

　　法進(jìn)行體系解釋，實(shí)際上就是要求刑法條文之間的含義相互協(xié)

　　調(diào)。但是，刑法體系解釋是有界限的，而不是根據(jù)解釋者的自

　　身需要漫無邊際。這種限定就是對刑法條文作出體系解釋的結(jié)

　　論必須合理，即體系解釋要受到合理解釋原則的制約。這也是

刑法體系解釋所應(yīng)遵循的基本原則。筆者認(rèn)為，刑法體系解釋

　　的原則包括三個(gè)方面：第一是合法性。合法性主要是指體系解

　　釋及其結(jié)論要符合刑法的基本原理、基本原則、基本精神以及

刑法條文本身的內(nèi)在價(jià)值與目的。第二是必要性。即體系解釋

　　是在刑法條文的含義不甚明確，或者雖然明確但是不作體系解

　　釋會(huì)導(dǎo)致處罰上明顯不合理的情形下作出的。如果某一刑法條

　　文的含義已經(jīng)很明確，并且按照一般理解也不會(huì)導(dǎo)致處罰上的

　　不合理，那么就不需要進(jìn)行體系解釋。第三是合常理性。合常

　　理性是指通過體系解釋所闡明的刑法條文的含義符合人們?nèi)粘?br>
　　生活中公認(rèn)的道理。刑法解釋從根本上講，是就實(shí)際遇到的問

　　題是否應(yīng)當(dāng)納入刑法的視野以及如何用刑法來懲處有關(guān)行為所

　　作的判斷，這種判斷，既要考慮它是否符合刑法文本的原意，

　　也要考慮它是否能夠?yàn)槿藗兯邮堋Ｒ虼耍瑢?a href="javascript:void(0);" fid="A192308" tiao="0" class="flink">刑法條文的解釋

　　，應(yīng)當(dāng)使人們能夠從中看到刑法規(guī)定的正當(dāng)性，從而為人們所

　　認(rèn)可［15］。這種合常理性主要包括解釋結(jié)論的合理性與正當(dāng)

　　性。“法律上的疑問是需要解釋來消除的。人們在對某個(gè)法條

　　進(jìn)行解釋時(shí)，可能同時(shí)使用多種方法，也可能在不同的場合使

　　用不同的方法，而目個(gè)的都是為了追求解釋結(jié)論的合理性。”

　　［13］130體系解釋方法的最終目的也是為了追求解釋結(jié)論的合

　　理性。

　　三、聚眾淫亂罪客觀行為之體系解釋

　　對于聚眾淫亂罪的論述，我國刑法學(xué)界主要集中在以下幾

　　個(gè)方面：第一是對“聚眾”和“淫亂”的理解。比如有學(xué)者指

　　出，“聚眾淫亂罪的行為是聚集多人進(jìn)行淫亂活動(dòng)。這里的聚

　　集多人進(jìn)行淫亂活動(dòng)，是指3人以上聚集在一起進(jìn)行淫亂活動(dòng)。

　　本罪中的淫亂，是指聚集男女3人以上進(jìn)行性交，即群奸群宿，

　　也包括進(jìn)行其他性變態(tài)活動(dòng)，例如雞奸等。”［16］第二是對

　　“首要分子”和“多次參加”的理解。刑法理論一般認(rèn)為，“

　　首要分子，是指在聚眾淫亂活動(dòng)中起組織、策劃、指揮作用的

　　犯罪分子；多次參加的，是指3次或3次以上參加聚眾淫亂活動(dòng)

　　的人。”［17］應(yīng)該說，上述對聚眾淫亂罪中幾個(gè)關(guān)鍵詞的理

　　解基本上是沒有爭議的①。

　　但是，能否由此得出結(jié)論，只要是首要分子組織、策劃、

　　指揮3人以上進(jìn)行聚眾淫亂活動(dòng)或者3次以上參加聚眾淫亂活動(dòng)

　　的，就要以聚眾淫亂罪論處?答案顯然是否定的。“刑法的解釋

　　與適用，決不是一種極為簡單的邏輯過程，即不是對某種事實(shí)

　　以法律規(guī)范形式所作的歸納。”［18］127筆者認(rèn)為，首要分子

　　組織、策劃、指揮3人以上進(jìn)行聚眾淫亂活動(dòng)或者3次以上參加

　　聚眾淫亂活動(dòng)的，只是在形式上滿足了我國刑法中聚眾淫亂罪

　　的構(gòu)成要件，但是其是否在實(shí)質(zhì)上滿足聚眾淫亂罪，并且應(yīng)否

　　以聚眾淫亂罪定罪量刑則需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的判斷，以達(dá)到罪刑

　　法定形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面的有機(jī)統(tǒng)一。在筆者看來，這種實(shí)質(zhì)

　　上的判斷對于限制處罰范圍而言是非常必要的。而這種實(shí)質(zhì)判

　　斷結(jié)論的得出，便有賴于刑法體系解釋方法的運(yùn)用。

　　（一）聚眾淫亂罪客觀行為應(yīng)當(dāng)具有“涉他性”

　　聚眾淫亂罪規(guī)定在我國《刑法》第6章“妨害社會(huì)管理秩序

　　罪”第1節(jié)即擾亂公共秩序罪中。很顯然，擾亂公共秩序罪侵犯

　　的客體無疑是社會(huì)公共秩序。因而聚眾淫亂罪侵犯的客體也應(yīng)

　　當(dāng)從社會(huì)公共秩序中去找尋。我國刑法理論一般認(rèn)為，“所謂

　　的公共秩序，是指根據(jù)社會(huì)規(guī)范所維持的正常的公共生活狀態(tài)

　　。”［19］有學(xué)者將其進(jìn)一步具體化為：“統(tǒng)治階級賴以存在

　　的并依靠制定或認(rèn)可的法律制度、社會(huì)公共道德規(guī)則、風(fēng)俗習(xí)

　　慣來建立和維持的包括社會(huì)生產(chǎn)、經(jīng)營、管理、生活等方面在

　　內(nèi)的有條理的正常的社會(huì)運(yùn)行狀態(tài)。”［20］405比照這一定義

　　，聚眾淫亂罪所侵犯的應(yīng)當(dāng)是社會(huì)公共秩序中的社會(huì)公共道德

　　規(guī)則和風(fēng)俗習(xí)慣。通說一般將其表述為社會(huì)的良風(fēng)美俗［14］

　　618。這與傳播淫穢物品罪、組織播放淫穢音像制品罪、組織淫

　　穢表演罪所侵犯的客體是一樣的②。而在傳播淫穢物品罪、組

　　織播放淫穢音像制品罪、組織淫穢表演罪中，一個(gè)共通的事實(shí)

　　是：這些行為成立的前提都是對行為實(shí)施人本人以外的其他人

　　或者社會(huì)造成了不良影響。以我國《刑法》第364條傳播淫穢物

　　品罪為例。本罪的成立顯然要求行為人實(shí)施了向社會(huì)傳播淫穢

　　物品的行為，如果行為人自己持有淫穢物品不進(jìn)行傳播的，由

　　于尚未指向他人，并未對社會(huì)良風(fēng)美俗造成破壞，因而不能認(rèn)

　　定為本罪。正如有學(xué)者指出的，“傳播淫穢物品罪的保護(hù)法益

　　是健全的性風(fēng)俗或性秩序，傳播淫穢物品的行為是以公開淫穢

　　物品的方式，違反性行為非公開性的原則，這就侵害了健全的

　　性風(fēng)俗或性秩序；如果行為人制造、輸入、持有淫穢物品，只

　　是為了自己一人觀覽，則不能認(rèn)為侵害了健全的性風(fēng)俗或性秩

　　序，因?yàn)檫@種行為并沒有違反性行為非公開性的原則。”［21

　　］更進(jìn)一步，本罪所可能影響的群體實(shí)際上只有兩類，第一類

　　是未成年人，淫穢物品對未成年人的成長和身心健康的負(fù)面影

　　響都是顯而易見的。第二類是成年人。淫穢物品對于成年人“

　　不愿意公開接觸、消費(fèi)淫穢物品”這一性風(fēng)尚也具有侵害性

　　［22］。但無論是對哪一類人的影響，都必須是針對行為實(shí)施

　　人以外的社會(huì)上的其他人，即對良好社會(huì)風(fēng)尚破壞的行為必須

　　具有“涉他性”。組織播放淫穢音像制品罪、組織淫穢表演罪

　　也是類似的情況。

　　由此看出，對社會(huì)良風(fēng)美俗的破壞在實(shí)際中應(yīng)當(dāng)是一個(gè)相

　　互的過程，即需要行為實(shí)施人和行為實(shí)施人之外的社會(huì)其他人

　　。只有行為實(shí)施人的行為，這一行為是在秘密情形下實(shí)施的，

　　或者這一行為是在根本不可能被外界知悉或可能知悉的狀態(tài)下

　　實(shí)施的，由于此時(shí)并沒有涉及到行為實(shí)施人以外的其他人的利

　　益，即該行為并不具有“涉他性”，因而對社會(huì)風(fēng)尚的破壞無

　　從談起。根據(jù)同類解釋規(guī)則，聚眾淫亂罪對社會(huì)風(fēng)尚的破壞，

　　即聚眾淫亂行為的社會(huì)危害性也必須要有行為實(shí)施人以外的其

　　他人存在，即聚眾淫亂行為必須對行為實(shí)施人以外的其他人造

　　成了影響。只有這樣，聚眾淫亂罪“旨在維護(hù)日常生活中穩(wěn)定

　　聯(lián)系和風(fēng)尚習(xí)俗的交往規(guī)則”［23］的目的才可能得以實(shí)現(xiàn)。

　　（二）聚眾淫亂罪客觀行為應(yīng)當(dāng)具備“情節(jié)嚴(yán)重”

　　我國《刑法》對聚眾淫亂罪的表述是：聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)

　　的，對首要分子或者多次參加的，處5年以下有期徒刑、拘役或

　　者管制。從這一刑法條文中，并結(jié)合我國刑法學(xué)通說，似乎可

　　以得出：只要是首要分子組織、策劃、指揮3人以上進(jìn)行聚眾淫

　　亂活動(dòng)或者3次以上參加聚眾淫亂活動(dòng)的，就構(gòu)成聚眾淫亂罪，

　　應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。但是筆者認(rèn)為，如果聯(lián)系相關(guān)法條來理解

　　，這一結(jié)論是難以成立的。

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確

　　定罪名的規(guī)定》（1997年）、《最高人民法院、最高人民檢察

　　院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》

　　（2002年）和《刑法修正案（六）》，聚眾淫亂罪所處的擾亂

　　公共秩序罪這一節(jié)一共包括了38個(gè)罪名。在這38個(gè)罪中，可以

　　概括出以下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，基本犯罪構(gòu)成中，明確規(guī)定了“

　　情節(jié)嚴(yán)重”或者“造成嚴(yán)重后果”或“后果嚴(yán)重”或“造成嚴(yán)

　　重?fù)p失”或“情節(jié)惡劣”等條件的有15個(gè)。分別是妨害公務(wù)罪

　　（第4款）；非法生產(chǎn)、買賣警用裝備罪；非法使用竊聽、竊照

　　專用器材罪；破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪；擾亂無線電管理秩序罪

　　；聚眾擾亂社會(huì)秩序罪；聚眾沖擊國家機(jī)關(guān)罪；聚眾擾亂公共

　　場所秩序、交通秩序罪；投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪；編造、故意傳

　　播虛假恐怖信息罪；尋釁滋事罪；組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性

　　質(zhì)組織罪；非法集會(huì)、游行示威罪；破壞集會(huì)、游行示威罪；

　　故意延誤投遞郵件罪。且這些罪的法定刑一般是3年以下有期徒

　　刑、拘役或者管制。第二，在基本犯罪構(gòu)成基礎(chǔ)上有加重情節(jié)

　　的犯罪有11個(gè)。分別是煽動(dòng)暴力抗拒法律實(shí)施罪；招搖撞騙罪

　　；偽造、變造、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪；盜竊、搶

　　奪、毀滅國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪；偽造、變造居民身份

　　證罪；非法獲取國際秘密罪；破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪；聚眾斗

　　毆罪；包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪；傳授犯罪方法罪；組織

　　、利用會(huì)道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實(shí)施罪。且這些

　　犯罪基本犯的法定刑一般為3年以下，加重犯法定刑一般為3年

　　以上7年以下，或3年以上10年以下。第三，只有一個(gè)基本犯罪

　　構(gòu)成且法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或管制的有4個(gè)罪。分

　　別是聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪；投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)

　　罪；編造、故意傳播虛假恐怖信息罪和聚眾淫亂罪。但是前3個(gè)

　　罪均在基本犯罪構(gòu)成中都有“情節(jié)嚴(yán)重”的要求。

　　從擾亂公共秩序罪的38個(gè)罪的上述特點(diǎn)中我們可以得出以

　　下結(jié)論：第一，本節(jié)犯罪一般明確規(guī)定有情節(jié)上要求。有的是

　　將情節(jié)作為犯罪構(gòu)成的成立要件，有的則是將情節(jié)作為法定刑

　　升格的條件。這說明，犯罪行為本身的情節(jié)因素對該類犯罪具

　　有較為重要的影響。事實(shí)上，從公共秩序本身的特性來看，公

　　共秩序要達(dá)到擾亂或者破壞的程度，對擾亂行為也應(yīng)當(dāng)附加情

　　節(jié)上的要求。“擾亂公共秩序罪，是指故意或過失破壞國家對

　　社會(huì)的正常管理活動(dòng)，擾亂社會(huì)公共秩序，情節(jié)嚴(yán)重，依照刑

　　法應(yīng)予刑罰處罰的行為。”［20］403由于本節(jié)犯罪侵犯的客體

　　為公共秩序，而一般的違法行為顯然也會(huì)對公共秩序造成破壞

　　，因此，在理解本節(jié)犯罪的時(shí)候，對公共秩序破壞與否的判斷

　　必須要考慮情節(jié)的因素，只有這樣，才能合理劃定刑法意義上

　　的對公共秩序的破壞和治安管理處罰法意義上的對公共秩序的

　　破壞。第二，本節(jié)沒有規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重的犯罪法定刑都比較低。

　　換言之，只有法定刑比較低的犯罪才不需要情節(jié)的要求，但是

　　聚眾淫亂罪的法定刑并不是屬于比較低的范圍，而且與聚眾淫

　　亂罪法定刑相同的聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪；投放

　　虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪和編造、故意傳播虛假恐怖信息罪均有“情節(jié)

　　嚴(yán)重”的要求。基于同類解釋規(guī)則和刑法條文協(xié)調(diào)性的考慮，

　　筆者認(rèn)為聚眾淫亂罪的客觀行為也應(yīng)當(dāng)具備“情節(jié)嚴(yán)重”這一

　　要素。

　　四、聚眾淫亂罪客觀行為體系解釋之正當(dāng)性證成

　　如上文所述，根據(jù)刑法體系解釋規(guī)則，聚眾淫亂罪的客觀

　　行為應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備“涉他性”和“情節(jié)嚴(yán)重”。這在邏輯上是

　　沒有問題的，也是基于刑法條文之間融貫性和協(xié)調(diào)性的考慮。

　　但是，刑法體系解釋最終是否可行，不僅需要形式邏輯上的完

　　美，還應(yīng)當(dāng)接受解釋結(jié)論合理與否或者正當(dāng)與否的檢驗(yàn)，即體

　　系解釋要受到合理性原則的制約。因此，從形式上得出聚眾淫

　　亂罪客觀行為體系解釋的上述初步結(jié)論之后，接下來還需要就

　　這一初步結(jié)論進(jìn)行進(jìn)一步的理論論證。

　　（一）聚眾淫亂罪客觀行為“涉他性”的正當(dāng)性論證

　　筆者認(rèn)為，聚眾淫亂罪客觀行為的“涉他性”，不僅僅在

　　于上文提及的與我國刑法中其他風(fēng)尚類犯罪客觀行為相協(xié)調(diào)，

　　還在于這一解釋結(jié)論符合犯罪的本質(zhì)③。我國刑法學(xué)界一般將

　　聚眾淫亂罪的客體表述為是良風(fēng)美俗或者良好的社會(huì)風(fēng)尚［14

　　］618。而對于良風(fēng)美俗或社會(huì)風(fēng)尚均沒有展開進(jìn)一步論述。盡

　　管有學(xué)者將其限定為社會(huì)善良性道德和性風(fēng)尚，比如該學(xué)者指

　　出，“社會(huì)善良性風(fēng)尚是人類社會(huì)通過長期的發(fā)展、演變而逐

　　漸形成的為全社會(huì)主流文化所公認(rèn)的性道德習(xí)慣和風(fēng)俗，是一

　　種健康向上的、能促進(jìn)人類社會(huì)走向完美的社會(huì)規(guī)范。”［24

　　］但是關(guān)于什么是性道德和性風(fēng)尚，依然無法獲知。這說明，

　　聚眾淫亂罪的客體在某種程度上是模糊的。但是，犯罪客體對

　　于行為的刑法評價(jià)非常重要，往往成為區(qū)分犯罪行為和非犯罪

　　行為的標(biāo)準(zhǔn)。無論是將犯罪的本質(zhì)看成是嚴(yán)重的社會(huì)危害性還

　　是法益侵害性，其自身都面臨著進(jìn)一步具體化的問題，否則，

　　法益概念或者社會(huì)危害性概念都無法承擔(dān)區(qū)分危害行為與無危

　　害行為的任務(wù)。

　　現(xiàn)代西方國家刑法，通常把法益分為個(gè)人法益、社會(huì)法益

　　和國家法益三類［25］。按照這種分法，聚眾淫亂罪的法益應(yīng)

　　該是社會(huì)法益。但是，“社會(huì)規(guī)范必須客觀地外化在人的行為

　　方式和行為過程之中，才能形成社會(huì)秩序。”［26］2因此，只

　　有從具體的個(gè)人入手，才能真正理解社會(huì)秩序。相應(yīng)地對社會(huì)

　　法益的判斷最終必須著眼于個(gè)人法益。實(shí)際上，“即使就國家

　　法益而言，也應(yīng)當(dāng)考慮盡量將它還原為個(gè)人的法益。”［27］

　　97社會(huì)國家利益無非是個(gè)人利益的一般，是個(gè)人的共同利益，

　　任何一種社會(huì)利益、國家利益都應(yīng)當(dāng)還原為一種個(gè)人利益。社

　　會(huì)利益和國家利益如果不能還原成個(gè)人利益，是不能成為刑法

　　之保護(hù)對象的［26］38。這既是出于限制國家刑罰權(quán)從而保障

　　公民自由的需要，也是刑法評價(jià)準(zhǔn)確性與合理性的要求。

　　因此，為了區(qū)分危害行為與無危害行為，特別是就針對社

　　會(huì)法益實(shí)施的行為的判斷時(shí)，國外刑法理論一般的做法是將社

　　會(huì)法益還原為個(gè)人法益。如日本刑法學(xué)家曾根威彥在提到違反

　　性道德的犯罪時(shí)指出：“正如性方面的不道德行為（賣淫、散

　　布販賣淫穢文書）一樣的，僅僅違反倫理，而不能特定為對個(gè)

　　人法益的侵害的場合，是否構(gòu)成犯罪，成為問題。”［28］西

　　原春夫也指出，“就公共的法益而言，只要認(rèn)為刑法是為了保

　　護(hù)國民的利益而存在的，就應(yīng)當(dāng)考慮把它盡量還原為個(gè)人的法

　　益。否則，如果在這里把公眾的性道德或性秩序作為直接法益

　　，處罰的范圍就會(huì)有擴(kuò)大化的趨勢。”［27］96在英美刑法，

　　成為區(qū)分危害行為與無危害行為標(biāo)準(zhǔn)或者刑法規(guī)范合法化基礎(chǔ)

　　的則是損害原則。約翰·斯圖爾特·密爾在《論自由》一書中

　　對這個(gè)原則進(jìn)行了道德哲學(xué)上的基礎(chǔ)性論述。密爾在這本書中

　　寫道：“對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權(quán)力

　　以反其意志而不失為正當(dāng)，唯一的目的只是要防止對他人的危

　　害。要使強(qiáng)迫成為正當(dāng)，必須是所要對他加以嚇阻的那宗行為

　　將會(huì)對他人產(chǎn)生禍害。任何人的行為，只有涉及他人的那部分

　　才須對社會(huì)負(fù)責(zé)。在僅只涉及本人的那部分，他的獨(dú)立性在權(quán)

　　利上則是絕對的。對于本人自己，對于他自己的身和心，個(gè)人

　　乃是最高主權(quán)者。”［29］基于密爾的觀點(diǎn)，處罰自我損害的

　　行為不能得到合法化，也不能用刑罰來處罰僅僅違反風(fēng)俗的行

　　為方式。在英美的討論中，如此理解“損害原則”，已經(jīng)被用

　　作反對刑法禁止酗酒、賣淫和同性戀的論據(jù)。“損害原則”首

　　要的應(yīng)該是保護(hù)人類共同生活的條件，以此保護(hù)個(gè)體的重要利

　　益免于他人的損害——而這種保護(hù)要以這種方式來實(shí)現(xiàn)：盡最

　　大可能對所有人的自由空間給予理想地保障。如果根據(jù)“損害

　　原則”對公民相互之間的自由空間做出界分，那么每個(gè)公民都

　　會(huì)獲得追求自己愿望和目標(biāo)的自由，只要他的追求行為不損及

　　他人——即不損害他人的合法利益［30］。在美國著名刑法學(xué)

　　家胡薩克那里，區(qū)分危害性與無危害性的準(zhǔn)則是道德與政治理

　　論標(biāo)準(zhǔn)。在道德與政治理論準(zhǔn)則之下，危害性原則被典型的表

　　述為允許在不侵害他人的情況下個(gè)人享有行為自由［31］367-

　　368。應(yīng)當(dāng)看到，這實(shí)際上也屬于損害原則。基于這種原則，現(xiàn)

　　在美國刑法中對與我國聚眾淫亂罪類似的反自然性交行為的處

　　罰一般限于以下三種行為：（1）強(qiáng)迫他人實(shí)施此種行為的；（

　　2）對未成年人實(shí)行此種行為的；（3）在公共場所實(shí)行此種行

　　為的［32］。

　　由此看來，即便是針對社會(huì)法益的行為，在判斷該行為有

　　無社會(huì)危害性或者法益侵害性時(shí)，也需要通過聯(lián)系個(gè)人法益加

　　以判斷。換言之，對社會(huì)法益的侵害必須通過對個(gè)人法益的侵

　　害得以體現(xiàn)。因此，判斷一個(gè)行為的危害與否應(yīng)當(dāng)從該行為是

　　否對他人造成侵害入手。“刑法是國家權(quán)力的體現(xiàn)，它屬于政

　　治國家的范疇，是一種公法。因此，刑法只能限于調(diào)整公共關(guān)

　　系。這里的公共關(guān)系是指發(fā)生在政治社會(huì)中的個(gè)人與國家、個(gè)

　　人與社會(huì)的關(guān)系。個(gè)人與個(gè)人之間的關(guān)系只有涉及社會(huì)時(shí)，才

　　進(jìn)入刑法的視野。”［33］刑法的這種特質(zhì)也決定了刑法調(diào)整

　　的范圍是特定的，而不是毫無節(jié)制的。在侵害風(fēng)尚類犯罪中，

　　“國家本身不應(yīng)該有自己獨(dú)立的價(jià)值觀，國家的價(jià)值觀必須能

　　夠還原為一定群體的價(jià)值觀，一定群體的價(jià)值觀又必須能夠確

　　證為構(gòu)成群體的每一個(gè)人所大體具有的價(jià)值觀。”［34］具體

　　到聚眾淫亂罪，對于聚眾淫亂客觀行為的判斷中也需要結(jié)合具

　　體淫亂行為是否具有“涉他性”，即是否對聚眾淫亂行為人以

　　外的其他人造成了侵害。筆者認(rèn)為，這種“涉他性”的獲得需

　　要將聚眾淫亂罪侵害的法益解釋為社會(huì)法益兼?zhèn)€人法益，即聚

　　眾淫亂罪的客體不僅僅是抽象的性倫理秩序，而且還應(yīng)當(dāng)包括

　　社會(huì)上其他人對性的感情，即對行為實(shí)施人以外的其他人對性

　　的正常感情造成危害。

　　（二）聚眾淫亂罪客觀行為“情節(jié)嚴(yán)重”的正當(dāng)性論證

刑法分則中不乏開放的構(gòu)成要件，即就許多具體犯罪而言

　　，由于眾所周知的理由或者其他原因，刑法并沒有將所有的構(gòu)

　　成要件完整地規(guī)定下來，而是需要解釋者在適用過程中進(jìn)行補(bǔ)

　　充。在這種情況下，不能簡單地認(rèn)為，既然刑法沒有規(guī)定，那

　　就不是構(gòu)成要件。相反，應(yīng)當(dāng)考察：如果不作出適當(dāng)補(bǔ)充，犯

　　罪構(gòu)成整體能否說明該行為的社會(huì)危害性達(dá)到了值得科處刑罰

　　的程度、能否說明該行為的社會(huì)危害性達(dá)到了適用某種法定刑

　　（尤其是重法定刑）的程度［10］233。筆者認(rèn)為，上文基于體

　　系解釋得出的聚眾淫亂罪客觀行為必須具備“情節(jié)嚴(yán)重”的結(jié)

　　論，其正當(dāng)性正是在于聚眾淫亂行為只有滿足“情節(jié)嚴(yán)重”的

　　要求，才可能達(dá)到值得科處刑罰的程度。

　　實(shí)際上，我國刑法分則條文中原本沒有情節(jié)要求而在刑法

　　解釋時(shí)需要考量情節(jié)因素的情形并不罕見。比如我國《刑法》

　　第263條規(guī)定的搶劫罪就沒有情節(jié)上的要求，即只要以暴力、脅

　　迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物的，就構(gòu)成搶劫罪。但是理論上

　　和實(shí)踐中都不會(huì)認(rèn)為使用極其輕微的暴力搶走1元錢的行為就構(gòu)

　　成了搶劫罪，而一般認(rèn)為使用極為輕微的暴力搶走他人1元錢的

　　行為，原本便不符合搶劫罪的構(gòu)成要件［10］226-227。又比如

　　，我國《刑法》第245條規(guī)定，非法搜查他人身體、住宅，或者

　　非法侵入他人住宅的，處3年以下有期徒刑或者拘役。那么，是

　　否所有符合這一條文形式要件的行為都是非法侵入住宅罪呢?答

　　案顯然也是否定的。“在這種情況下，刑法理論就應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)

　　質(zhì)的合理性來解釋刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件，即只能將值得追究

　　刑事責(zé)任的行為解釋為犯罪行為，將沒有達(dá)到這種程度的行為

　　解釋為違反治安管理行為。如果只注重所謂法律形式，而不注

　　重法律形式背后的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，必然導(dǎo)致將不值得科處刑罰的非

　　法搜查行為、非法侵入住宅的行為解釋為犯罪行為。”［18］

　　126-127因此，在解釋何種行為妨害了住宅安寧時(shí)，必須考慮以

　　下因素：進(jìn)入住宅的行為是否給他人的私生活造成了嚴(yán)重后果

　　、進(jìn)入住宅的行為本身是否采用了妨害住宅安寧的方式、行為

　　人是否以惡意進(jìn)入他人住宅、行為人是否多次侵入他人住宅、

　　是否多人共同進(jìn)入他人住宅等等［35］。可以看到，無論是對

　　搶劫罪的解釋還是對非法侵入住宅罪解釋，解釋者實(shí)際上都加

　　入了“情節(jié)嚴(yán)重”的考量。

　　由于某種原因，刑法很多條文中并沒有寫明要求“情節(jié)嚴(yán)

　　重”或者“情節(jié)惡劣”。但事實(shí)上當(dāng)面對需要加以刑法評價(jià)的

　　具體行為時(shí)，往往需要解釋者加上“情節(jié)嚴(yán)重”，因?yàn)閷τ诤?br>
　　多行為，雖然在形式上符合刑法條文關(guān)于犯罪構(gòu)成的規(guī)定，但

　　是實(shí)際上只有“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)才能將該行為認(rèn)定為犯罪，只有

　　“情節(jié)嚴(yán)重”才值得科處刑罰。這種情況下，即使分則條文沒

　　有將“情節(jié)嚴(yán)重”明確規(guī)定為構(gòu)成要件，但是為了使犯罪構(gòu)成

　　整體說明行為的社會(huì)危害性達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度，也需要

　　對行為作出實(shí)質(zhì)解釋，只能將值得科處刑罰的行為解釋為符合

　　犯罪構(gòu)成的行為。我國刑法中的聚眾淫亂罪便是一例。

　　（三）小結(jié)

　　從刑法體系解釋的要求出發(fā)，我們得出的結(jié)論是：聚眾淫

　　亂罪中的聚眾淫亂行為，必須兼具“涉他性”和“情節(jié)嚴(yán)重”

　　。換言之，如果現(xiàn)實(shí)中的聚眾淫亂行為不具有“涉他性”和“

　　情節(jié)嚴(yán)重”，就不屬于我國刑法中的聚眾淫亂行為。筆者認(rèn)為

　　，就聚眾淫亂罪之客觀行為而言，要達(dá)到或者實(shí)現(xiàn)“涉他性”

　　和“情節(jié)嚴(yán)重”，必須符合以下兩個(gè)方面內(nèi)容。

　　第一，聚眾淫亂行為必須具有相對公開性。如上所述，聚

　　眾淫亂行為只有涉及到行為實(shí)施人以外的其他人時(shí)，才有可能

　　給公眾對性的正常感情造成侵害，進(jìn)而可能對良好的社會(huì)風(fēng)尚

　　造成影響，因而刑法意義上的聚眾淫亂行為必須具有相對公開

　　性。相對公開性需要結(jié)合聚眾淫亂的場合、方式、時(shí)間等來判

　　斷。正如有學(xué)者指出的，“秘密進(jìn)行淫亂活動(dòng)的，不為不特定

　　的他人或者眾多的人所見所聞的，不構(gòu)成犯罪。只有當(dāng)其發(fā)生

　　的場合、方式令同時(shí)代的普通人感到羞恥、難以容忍的才能視

　　為淫亂，視為具有淫亂性，才可以認(rèn)為是犯罪。”［36］從事

　　實(shí)情況看，在不同的場合，聚眾淫亂行為的社會(huì)危害性也是決

　　然不同的。兩人在私密場合進(jìn)行淫亂，由于進(jìn)行聚眾淫亂場合

　　的隱秘性，除當(dāng)事人外，通常外人并不知曉，故對公共秩序和

　　良好社會(huì)風(fēng)尚幾乎沒有破壞，充其量不過是自愿性行為。但若

　　是兩人在公共場所，如公園、游樂場等進(jìn)行淫亂，則無疑會(huì)讓

　　普通人感到羞恥和難以容忍，侵害了公眾對性的感情，這種行

　　為才是刑法意義上的聚眾淫亂行為，構(gòu)成犯罪也是合理的。因

　　此，“只有當(dāng)三人以上的聚眾淫亂行為具有某種程度的公然性

　　，即以不特定人或者多數(shù)人可能認(rèn)識(shí)到的方式實(shí)施淫亂行為的

　　，才宜以本罪論處。”［13］137筆者認(rèn)為，這是我國刑法聚眾

　　淫亂罪條文的應(yīng)然含義。

　　第二，聚眾淫亂行為的法益侵害具有現(xiàn)實(shí)性。“危害性并

　　不具有`經(jīng)驗(yàn)的'特點(diǎn)，某種行為具有危害性或不具有危害性，

　　無法用科學(xué)儀器來加以檢測，也不能將危害性當(dāng)作是淫穢的行

　　為，或者由此而聲稱，盡管不能界定危害性，但是`當(dāng)我看見時(shí)

　　，我就知道危害性是怎么回事'。”［31］365聚眾淫亂罪中，

　　如果基于國家立場，僅僅從抽象的社會(huì)風(fēng)尚出發(fā)，則容易得出

　　：任何聚眾淫亂行為都是對這種良好社會(huì)風(fēng)尚的破壞，因而任

　　何形式的聚眾淫亂行為都應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪。這顯然是難以接受的

　　。實(shí)際上，能夠成為刑法保護(hù)對象的利益應(yīng)該是個(gè)體利益或與

　　個(gè)體利益具有密切關(guān)系的實(shí)質(zhì)性的超個(gè)人利益，而不能為純粹

　　的道德目標(biāo)或空泛的道德敘事。而性道德或性風(fēng)尚只是一種道

　　德范疇，單純違反性道德或性風(fēng)尚的行為不應(yīng)該屬于刑法的調(diào)

　　整范疇，刑法的發(fā)動(dòng)必須以特定的法益受到實(shí)際損害或威脅為

　　前提［37］。因此，聚眾淫亂行為的危害性必須結(jié)合對行為實(shí)

　　施人之外的其他人的影響來加以理解。這種法益侵害性必須是

　　實(shí)際存在的，而不是推定存在的；必須是具體的，而不是抽象

　　的。就聚眾淫亂行為而言，這種法益侵害性的最主要表征方式

　　就是聚眾淫亂行為必須具有被公眾感知或者感知可能性。也就

　　是要對行為人以外的社會(huì)成員的對性的感情造成傷害或者傷害

　　的可能性。

　　五、結(jié)語

　　“法律條文只有當(dāng)它處于與它有關(guān)的所有條文的整體之中

　　才顯出其真正的含義，或它所出現(xiàn)的項(xiàng)目會(huì)明確該條文的真正

　　含義。有時(shí)，把它與其他的條文——同一法令或同一法典的其

　　他條款——一比較，其含義也就明確了。”［38］這就要求我

　　們在面對一個(gè)不甚明確或有爭議的法律條文時(shí)，要作出與其他

　　法條相協(xié)調(diào)的解釋。就聚眾淫亂罪而言，我國刑法條文的表述

　　比較簡單，如果從形式上而言，任何聚集3人以上的首要分子或

　　者參加3次以上的積極參加者都符合聚眾淫亂罪的犯罪構(gòu)成，聚

　　眾淫亂罪的范圍將會(huì)顯得非常廣泛，這顯然與罪刑法定原則的

　　實(shí)質(zhì)要求不相符合。為了準(zhǔn)確理解聚眾淫亂罪條文的含義，需

　　要聯(lián)系與聚眾淫亂罪同類客體的其他犯罪。由此，才可以讓刑

　　法條文整體協(xié)調(diào)。體系解釋有助于將沒有嚴(yán)重社會(huì)危害性和處

　　罰必要性的聚眾淫亂行為一開始就排除在犯罪構(gòu)成要件的判斷

　　之外，從而不至于出現(xiàn)將沒有嚴(yán)重社會(huì)危害性和處罰必要性的

　　聚眾淫亂行為先認(rèn)定為符合我國聚眾淫亂罪的犯罪構(gòu)成，但由

　　于某種原因最終又不作為犯罪處理的尷尬。因此，體系解釋無

　　疑有助于實(shí)質(zhì)性地理解聚眾淫亂罪的刑法規(guī)定，使聚眾淫亂的

　　犯罪構(gòu)成如實(shí)反映、說明行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性和處罰必要性

　　，從而有助于限制該罪的處罰范圍。

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　　則為邊界［J］.中國刑事法雜志，2007（5）：59.

　　［38］［法］亨利·萊維·布律爾.法律社會(huì)學(xué)［M］.許鈞

　　，譯.上海：上海人民出版社，1987：70.

　　（責(zé)任編輯：王小麗）

　　收稿日期：2010-07-05

　　作者簡介：俞小海（1986-），男，華東政法大學(xué)2009級刑

　　法學(xué)碩士研究生，研究方向：刑事法學(xué)。

　　①值得注意的是，我國有學(xué)者從刑法謙抑性原則出發(fā)，認(rèn)

　　為只有男女性別混雜的多人實(shí)施的性行為或者其他滿足性欲的

　　行為才構(gòu)成聚眾淫亂罪，而同性戀者聚眾實(shí)施的反自然性行為

　　，不具有法益侵害性，不構(gòu)成聚眾淫亂罪。參見周光權(quán).刑法各

　　論講義［M］.清華大學(xué)出版社，2003：411.有學(xué)者則為，聚眾

　　淫亂罪中的聚集3人以上的“3人”不應(yīng)包括首要分子。參見趙

　　秉志.刑法分則問題專論［M］.法律出版社，2004：407.

　　②通說認(rèn)為，傳播淫穢物品罪、組織播放淫穢音像制品罪

　　、組織淫穢表演罪的客體均是社會(huì)主義道德風(fēng)尚。高銘暄，馬

　　克昌.刑法學(xué)［M］.3版.北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，

　　2007：680-681.我們認(rèn)為，這與作為聚眾淫亂罪客體的良風(fēng)美

　　俗實(shí)際上是一樣的。

　　③關(guān)于犯罪的本質(zhì)，我國與德日刑法學(xué)通說在表述上是不

　　同的。我國一般將犯罪的本質(zhì)表述為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，而德

　　日刑法學(xué)理論則將犯罪的本質(zhì)表述為法益侵害性。我們認(rèn)為，

　　這兩者都是從實(shí)質(zhì)意義上對危害行為的評價(jià)，因而并無本質(zhì)上

　　的區(qū)別。為表述方便，本文在相同的意義上使用社會(huì)危害性和

　　法益侵害性。