對追償權免訴制度的質(zhì)疑

Legal issues with recourse without a claim
　　一、問題的提出

　　《擔保法》第31條規(guī)定：“保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償”。最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第42條對保證人追償權的行使方式作出進一步解釋：“人民法院判決保證人承擔保證責任的，應當在判決書主文中明確保證人享有《擔保法》第31條規(guī)定的權利。判決書未予明確追償權的，保證人只能按照承擔責任的事實，另行提起訴訟。保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算?！?br>
　　法院判決保證人承擔保證責任的情形不外乎兩種：一是債權人同時將債務人和保證人作為共同被告提起訴訟；二是債權人僅以連帶保證人為被告提起訴訟。按照《解釋》的規(guī)定，無論上述哪一種情形，只要法院在判決書主文中明確保證人享有追償權的，保證人在承擔保證責任后，均有權依生效判決直接取得對債務人追償權的申請執(zhí)行權。

　　在第一種情形下，債務人和保證人為必要共同被告。按照民事訴訟法對必要共同訴訟的規(guī)定，必要共同訴訟人應當共同起訴、應訴，法院應當一并審理和裁判。即法院必須按照必要共同訴訟對涉及原、被告之間的保證合同關系以及共同被告內(nèi)部關系一并審理，合一判決。判決的效力應當及于參加訴訟的當事人。因而，追償權免訴在此種情形下尚屬可行，學界對此一般也無異議。但是，就追償權的實質(zhì)及其所包含的實體內(nèi)容來看，追償權屬于附條件的債權請求權，[1]并且只有在所附條件成就之后保證人才能行使追償權。從時間上看，追償權行使條件的實際成就要晚于法院已作出的追償權免訴判決；從內(nèi)容上看，追償權的行使必然要受保證人向債權人清償債務的形式、實際效果以及有無主觀過錯等因素的影響。因此，追償權免訴判決一旦進入執(zhí)行程序，難免出現(xiàn)判決書主文所確定的內(nèi)容與實際情況之間的差異，從而引發(fā)執(zhí)行中的種種問題。

　　在第二種情形下，《解釋》同樣賦予保證人追償權免訴，則不僅涉及執(zhí)行中的問題，而且對民事訴訟程序制度及其價值取向均產(chǎn)生較大沖突。對此，下文將作具體分析。

　　二、追償權免訴制度對民事訴訟程序制度的破壞

　　根據(jù)民事訴訟法及司法解釋的規(guī)定，因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人享有自行選擇實現(xiàn)債權的自由，其中包括對被訴主體的選擇，即債權人可以選擇一并起訴保證人和債務人，也可以選擇僅起訴連帶保證人。當債權人依據(jù)保證合同關系起訴連帶保證人時，訴訟當事人應當確定為債權人及其訴訟請求的相對人——連帶保證人，其訴訟請求的內(nèi)容為保證人承擔保證債務或保證責任，法院的審判對象應當限于債權人的請求范圍。若法院作出追償權免訴判決，便是超越了債權人訴訟請求的范圍。也許有人認為：賦予保證人追償權免訴既可以在判決保證人承擔民事責任的同時維護保證人的合法權益，而且對債權人的實體利益也無任何損害。因而將保證合同糾紛與追償權糾紛一并判決也未嘗不可。對此，筆者不敢茍同。

　　首先，追償權免訴制度是對處分原則的嚴重違反。民事訴訟以“當事人意思自治”為其基本準則，尊重當事人的處分權。當事人有權決定訴訟的開始、訴訟的對象及訴訟的終了。其中“當事人有權決定訴訟的對象”是處分原則的重要內(nèi)容，它決定了法院審判的對象應當僅限于當事人（尤其是原告）的請求范圍。原告一旦在訴訟中表明了請求事項，法院應當針對原告的請求進行審理并作出判決。若是超越或者脫離原告的請求范圍作出訴外判決，均被認為是對處分原則的嚴重違反，因此也為各國法律明令禁止。由此可見，追償權免訴制度實際上是無視債權人的程序主體地位，[2]表現(xiàn)出對債權人自由意志和人格的不尊重。

　　其次，追償權免訴制度違背法官中立性原則。中立性原則是現(xiàn)代程序的基本原則，是“程序的基礎”[3]。法官的中立是相對于當事人和案件而言的，它表明在民事訴訟構造中，法官與雙方當事人保持同等的司法距離，對案件保持超然和客觀的態(tài)度，中立是對法官的基本要求。不中立便是偏私，便是法官與當事人的角色混淆，其結果的不公正乃是必然的。

　　在債權人訴保證人的案件中，如果法院經(jīng)過審理依法判決保證人承擔保證責任，至此，債權人的訴訟請求便已達成，訴訟即告結束。至于保證人承擔保證責任后是否向債務人追償、能否追償以及如何追償，這顯然屬于保證人與債務人之間的內(nèi)部關系問題。如果將來保證人與債務人之間因追償權發(fā)生爭議，當屬另案解決的問題。如果允許法院同時作出追償權免訴的判決，實際上是由法院自行提出與債權人訴訟請求、保證人答辯甚至反訴完全不同的另一糾紛來進行審理。這就意味著法官一方面作為裁判者，另一方面又扮演了當事人的角色，當法官集這兩種身份于一身時，不僅使對審的訴訟結構受到了破壞，連審判的程序公正性也發(fā)生了動搖。

　　第三，追償權免訴制度是對債務人程序利益的剝奪。追償權免訴作為一項訴訟制度，其設置應當建立在程序公正的基礎上。體現(xiàn)程序公正的制度形態(tài)便是當事人訴訟權利平等。當事人訴訟權利平等是民事程序中的一項基本原則，它包括兩層含義：一是當事人享有平等的訴訟權利；二是法院平等地保護當事人訴訟權利的行使。前者指當事人各方訴訟權利和訴訟義務在立法上的分配，其意義在于保證當事人各方處于平等地位，以便形成立場上的對立性和競爭性，即所謂的“對峙”[4]。后者指法院在訴訟過程中給予各方當事人以平等參與的機會、便利和手段，對各方的主張、意見和證據(jù)給予同等的尊重和關注，并在制作裁判時將各方的觀點均考慮在內(nèi)。[5]當事人訴訟權利平等是公正審判的先決條件。沒有當事人訴訟權利的平等，就不可能有訴訟程序的公正。追償權免訴制度在維護保證人追償權的同時，卻沒有給予債務人就追償權可能存在的實體爭議以平等參與訴訟的機會、以實施攻防對抗的便利和手段、以陳述主張和意見以及行使抗辯和申訴的權利。這致使債務人的程序利益被剝奪得一干二凈，完全喪失了利用正當程序行使其訴訟權利乃至維護其實體權利的機會。

　　三、追償權免訴制度在執(zhí)行程序中存在的問題

　　追償權免訴制度不僅損害了債務人的程序利益，其本身也因缺乏應有的確定性，從而導致在執(zhí)行程序中矛盾重重、步履艱難。

　　首先，審執(zhí)之間司法職能相互混淆。執(zhí)行是以國家的強制執(zhí)行權和當事人的執(zhí)行請求權為基礎，通過強制義務人履行生效法律文書確定的內(nèi)容來實現(xiàn)債權人的權利；審判則是以國家的審判權和當事人的訴權為基礎，以對爭議的民事法律關系進行裁判的方式來確定當事人之間的權利和義務。正是由于審判和執(zhí)行在性質(zhì)、遵循的原則及適用的程序等方面存在很大的差異，各國訴訟立法均實行審執(zhí)分立的原則，即審判權和執(zhí)行權分別由不同機構行使，各司其職，以確保司法程序公正。就追償權的執(zhí)行而言，目的在于實現(xiàn)保證人的權利，而非對追償權是否存在進行判斷。因此，保證人欲通過執(zhí)行程序所實現(xiàn)的追償權在執(zhí)行前必須已為生效法律文書確定，這也是執(zhí)行機關得以進行執(zhí)行活動的根據(jù)。

　　追償權免訴判決為附條件的判決，在所附條件成就之后，追償權才由期待權轉(zhuǎn)變?yōu)榧鹊脵?，才具有強制?zhí)行力。從訴訟實踐來看，追償權所附條件的實際成就要晚于法院已作出的追償權免訴判決。追償權的行使也必然要受保證人向債權人清償債務的形式、實際效果以及有無主觀過錯等因素的影響。由于追償權免訴判決只是簡單地從法條推導出判決結果，對于判決時尚無法確定的情形，法院不可能預知并在判決書主文中一一列明。又由于追償權糾紛逾越審判程序而直接進入執(zhí)行程序，一旦債務人因追償權所涉及的實體問題與保證人發(fā)生爭議，則不得不交由執(zhí)行庭審查并以裁定方式處理。這無疑是以執(zhí)代審，混淆了審執(zhí)之間各自的司法職能。從法理上說，執(zhí)行庭的職責是合法、及時地實現(xiàn)執(zhí)行根據(jù)所確定的權利人的權利，而無權處理實體爭議。實體爭議必須由審判庭按照審判程序處理，并不得以裁定程序解決實體爭議。

　　其次，對債務人缺乏應有的執(zhí)行救濟。我國民事訴訟法關于執(zhí)行救濟的法律規(guī)定包括第208條的執(zhí)行異議、第214條的執(zhí)行回轉(zhuǎn)。執(zhí)行異議又稱案外人異議，是指在執(zhí)行中案外人對執(zhí)行標的之全部或一部主張權利，而向執(zhí)行法院提出的異議。從法律規(guī)定來看，債務人被排除在提出執(zhí)行異議的主體范圍之外。

　　事實上，在債權人訴連帶保證人的案件中，由于法律規(guī)定不予追加債務人為共同被告，免訴判決并未對存于保證人與債務人之間的內(nèi)部關系進行實體審查，因而為該判決的執(zhí)行埋下了隱患。在執(zhí)行程序中，債務人可能對與債權人之間的債權債務關系存在與否及具體數(shù)額等提出異議，也可能對保證人是否實際承擔保證責任、保證責任的范圍、保證責任的方式以及保證人承擔保證責任是否存在過錯等提出異議，更可能基于與保證人之間的法律關系本身提出異議。現(xiàn)實生活中，保證人與債務人之間的內(nèi)部關系較為復雜，彼此之間存在各種利害關系，保證人可能基于某種關系自愿放棄部分或全部追償權；保證人提供保證，可能是無償?shù)?，也可能是有償?shù)?；保證人承擔保證責任可能存有過錯等。審判實踐中還可能存在債權人與保證人惡意串通損害債務人利益的現(xiàn)象。如保證人和債權人達成了以物抵債的履行方式并履行完畢，使保證人原來并不值錢的貨物價格倍增，保證人行使追償權時卻堅持債務人必須以貨幣的形式支付。按照現(xiàn)行立法及司法實際的做法，法院明確保證人享有追償權的，保證人只要提供實際清償額的證據(jù)就可直接申請執(zhí)行。在執(zhí)行中，執(zhí)行庭在審查保證人是否享有追償權時，往往只注重保證人實際履行的證據(jù)，且以債權人的認可作為認定的依據(jù)。當保證人就此向債務人追償時，債務人只能懷疑有可能串通，卻無法提供相應的證據(jù)。

　　由此可見，保證人承擔保證責任與其享有追償權之間并不存在必然的因果關系，追償權本身也可能存有瑕疵。因此，法律應當賦予債務人對追償權的范圍、方式及追償權的形成過程等享有抗辯權和異議權，從而確保追償權的真實性、客觀性和合法性，維護債務人的合法權益。

　　第三，執(zhí)行期限的確定及執(zhí)行費用的分擔不盡合理。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，執(zhí)行期限應從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算。由于追償權免訴判決屬于附條件的判決，而該條件的成就僅僅使追償權由期待權轉(zhuǎn)變?yōu)榧鹊脵啵袥Q本身并沒有確定債務人向保證人履行債務的期限。也就是說，免訴判決是一個沒有確定履行期限的判決。

　　依照誠實信用的合同履行原則，保證人在承擔保證責任后負有將履行情況及時通知債務人的義務，否則由此造成債務人的重復履行等損失的，應由保證人承擔。因此，只有在保證人履行了通知義務并在約定的履行期限屆滿后，或者未約定期限時，保證人按照《合同法》第61、62條的補缺規(guī)則確定履行期限，如果最終履行期限仍無法確定的，保證人必須給予債務人履行債務所需的必要準備時間即寬限期，在寬限期屆滿后，保證人的追償權才受到侵害，才產(chǎn)生要求給予公力救濟的請求權。然而，法院在作出追償權免訴判決時根本沒有考慮到保證人與債務人之間約定的內(nèi)容以及法定履行期限的補缺規(guī)則，而是操之過急地在保證人追償權受到侵害之前就給予其實體保護。由于保證人承擔保證責任與其追償權受到侵犯之間客觀上存在一定的時間差，《解釋》中關于“保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算”的規(guī)定不僅不符合客觀事實，而且突破了訴訟時效保護救濟權利的客體范圍。在保證人的追償權仍為原權利時，徑直對債務人予以強制執(zhí)行，并由債務人承擔相應的執(zhí)行費，其本身也缺乏合法的理由。

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[1]保證人行使追償權應當具備以下三個條件：1．保證人已經(jīng)向債務人承擔了保證責任；2．主債務人對債權人的責任因保證人承擔保證責任而部分或全部免除；3．保證人承擔保證責任須沒有過錯。孫鵬：《擔保法精要與依據(jù)指引》，人民出版社2005年版，第71頁。
[2]程序主體的一個重要特性就是內(nèi)在自由和外在自由的統(tǒng)一，或者說意志自由和行為自由的統(tǒng)一，而缺乏意志自由和行為自由的主體是不成其為“主體”的。參見肖建國：《民事訴訟程序價值論》，中國人民大學出版社2000年版，第169頁。
[3]季衛(wèi)東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期。
[4]在“民事訴訟戰(zhàn)爭”中，基于“武器平等”的理念，必須賦予當事人雙方平等的訴訟權利進行“攻擊”和“預防”。肖建國：《民事訴訟程序價值論》，中國人民大學出版社2000年版，第182頁。
[5]陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學出版社1997年版，第164頁。