商品房產權登記面積與合同約定不符買方是否有權解除合同

Different Square in the Contract and the Registry of Commodity House Ownership and Cancellation of Contract

在商品房的銷售過程中，面積誤差糾紛一直是購房糾紛中的重要問題。根據《商品房銷售管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》2001）第3條的規定，商品房銷售包括商品房現售和商品房預售。在預售情形中，房屋的面積不會是產權登記面積，即使在現售情形中，絕大多數待銷房屋的面積都是暫測面積，其產權登記面積一般要由房管部門的專業人員予以測定。因此說面積不符的情況是比較常見的，這就不可避免地帶來一個問題——合同約定面積和實測面積不符，買方是否有權解除合同？

　　《中國城市房地產管理法》、《城市房地產開發經營管理條例》對這個問題都沒有明確的規定，最初只在 《商品房購銷合同示范文本》（以下簡稱《示范文本》1995）中有所提及，該文本的第5條規定了產權登記面積與暫測面積差異的處理：“該商品房交付時，房屋實際面積與暫測面積的差別不超過暫測面積的 ± ％（不包括± ％ 時），上述房價款保持不變；實際面積與暫測面積差別超過暫測面積的± ％（不包括± ％時），甲乙雙方同意按下述第—種方式處理：1． 乙方有權提出退房，甲方須在乙方提出退房要求之日起—天內將乙方已付款退還給乙方，并按—利率付給利息。2．每平方米價格保持不變，房價款總金額按實際面積調整。”由此可見，對于面積不符的情況，買方是享有解除權的，但這種解除權是一種意定解除權。

　　1999年頒布的 《中華人民共和國合同法》（以下簡稱 《合同法》）在第93條用兩款分別規定了協議解除和約定解除權的解除。二者的區別在于：1．協議解除屬于事后約定的解除，它是當事人雙方根據已經發生的情況 ，通過協商作出的決定，而約定解除權的解除是事前約定的解除，它規定在將來發生一定情況時，一方享有解除權；2．約定解除權，不一定導致真正的解除合同，該種合同只是確認解除權，其本身并不導致合同的解除。而協議解除則是為解除合同而訂立，一定能夠解除合同；3．約定解除權往往約定在一方當事人違約的情況下另一方當事人享有解除權，而協商解除并非一定要存在一方違約，只要雙方愿意就可以解除合同。

　　根據以上分析，《示范文本》1995第5條的規定實際上是一種意定解除權，這種規定對當事人的保護不是十分有利，雖然賦予了買方當事人一定的解除權，但該規定中的差額比是由合同雙方協商解決的，買方作為單獨的個體，相對于房地產開發商而言，屬于弱勢群體，開發商極可能利用自己的優勢使當事人被迫放棄解除權的約定或約定較高的面積差額比，當事人的意定解除權的實現往往成為一句空話。因此，面積差異的糾紛在司法實踐中也是層出不窮。

　　鑒于這種糾紛在司法實踐中屢屢出現，有關部門于2000年推出新的 《商品房買賣合同示范文本》（以下簡稱 《示范文本》2000），第5條規定：“面積確認及面積差異處理，根據當事人選擇的計價方式，本條規定以，建筑面積、套內建筑面積（本條款中均簡稱面積）為依據進行面積確認及面積差異處理。當事人選擇按套計價的，不適用本條約定，合同約定面積與產權登記面積有差異的，以產權登記面積為準。商品房交付后，產權登記面積與合同約定面積發生差異，雙方同意按幾種方式進行處理：1．雙方自行約定。2．雙方同意按以下原則處理：（1）面積誤差比絕對值在3％以內 （含3％）的，據實結算房價款；（2）面積誤差比絕對值超出3％時，買受人有權退房。”稍后出臺的《管理辦法》2001在第20條中對此加以進一步明確 ，這種變化決不僅僅是面積誤差比的數額變化，實際上是從約定解除權向法定解除權的一種轉變。一般說來，有效成立的合同在當事人之間具有相當于法律的效力，但在某些特殊情況下，法律例外地允許當事人解除合同，這種解除權就是法定解除權。法定解除是指當事人行使法定解除權而使合同效力消滅的行為，其與意定解除的區別在于解除權的產生是由法律直接規定而非當事人的約定。各國立法和司法均對解除合同這種嚴厲的救濟給予必要的限制。

　　我國《合同法》在第94條中規定了法定解除權的事由：1．因不可抗力致使不能實現合同目的；2．在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的；3．當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；4．當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的的；5．法律規定的其他情形。我國合同解除權的限制規定經歷了一個發展過程，現行《合同法》的有關規定，實際上采用了根本違約的規定，但在歸責原則上卻采無過失原則，其根本違約的判斷標準沒有上面的公約中規定的那么嚴格，沒有使用預見性理論來從主觀上判斷違約人有無構成根本違約的過失，只從違約結果的嚴重性方面來認定根本違約，其中嚴重的違約后果是“致使不能實現合同目的”。“其他違約行為”，是指除了遲延履行以外的違約行為，包括履行不能、拒絕履行、履行不當等等。由于一方的根本違約的行為會嚴重損害另一方當事人的利益，因此法律上規定另一方當事人享有合同解除權，這種解除權的行使可以不經催告。從本項的規定的反面可以得出結論，即一方當事人對于另一方的一般違約行為不享有解除權。

　　如前所述，《管理辦法》2001不僅規定了買方在產權登記面積于合同約定面積不符時有法定解除權，而且規定了買受人不解除合同情形下的保護問題：“買受人退房的，房地產開發企業應當在買受人提出退房之日起30日內將買受人已支付房價款退還該買受人，同時支付已付房價款利息。買受人不退房的，產權登記面積大于合同約定面積時，面積誤差比在3％以內（含3％）部分的房價款由買受人補足；超出3％部分的房價款由房地產開發企業承擔，產權歸買受人。產權登記面積小于合同約定面積時，面積誤差比絕對值在3％以內 （含3％）部分的房價款由房地產開發企業返還買受人；絕對值超出3％部分的房價款由房地產開發企業雙倍返還買受人。”也就是說，超過部分的面積，買方消費者將不再承擔房價款，這對弱勢群體的保護是有進步的。

《管理辦法》96作為目前對商品房買賣的最新規定，在面積誤差問題上有很大的進步，但對于買方的解除權規定得還較為簡單，對于解除權的行使方法、解除權行使的法律后果都沒有詳細的說明，目前只能沿用《合同法》的有關規定或者借鑒外國立法例。

　　關于解除權的行使，各國立法體例對此的規定也有所不同：法國法規定，合同當事人解除合同應當向法院提出，法律不允許當事人事先放棄這種權利。德國法認為解除合同，應以意思表示向他方當事人為之，但在履行不能情形下，當事人可以直接行使解除合同的權利或請求損害賠償，在履行遲延的情況下應當經過催告程序方可行使解除權。日本的做法是，當解除權產生的條件具備時，合同當然、自動解除，無需當事人的意思表示。我國基本上是采用了德國的相關立法體例，《合同法》在第96條中規定了合同解除的行使方式，即以通知的方式解除合同。《合同法》又在第95條中規定了解除權的行使期限問題，當事人在約定解除權的條件時還可以約定解除權行使的期限。

　　合同解除后，必然帶來一定的法律后果。德國法規定合同的解除具有溯及既往的效力；在法國，合同的解除對于非連續性合同具有溯及力，即合同一經解除即溯及到合同成立時起效力消滅。就當事人之間的關系而言，如合同未履行，則合同應歸于消滅；如果合同已經履行，則雙方應按照合同無效后返還財產的方法相互返還財產，有過錯的當事人應承擔賠償責任。受客觀情況的限制，連續性合同的解除不具有溯及力，這是因為這類合同被解除后，其解除前已經產生的事實狀態不可能再行恢復。日本采用了德國的立法體例。由此可見大陸法系國家均認為：合同解除對于非連續性合同具有溯及力，而對于連續性合同不具有溯及力。在英美法系國家，解除和終止也存在差別。當一個合同被解除時，恢復原狀應成為違約救濟的原則；而合同終止使合同自終止之日起不再約束雙方，但各方在合同終止之日前從合同的履行中取得的利益卻依然為各方所保留。

　　我國《合同法》在第97條規定了合同解除的法律后果，其后果表現為終止履行或者恢復原狀，如有損失的還可要求相對人賠償損失。在現行的《合同法》中，不再將解除與終止作為并列的概念使用，而是將解除作為終止的一種特殊情況，即將終止作為解除的上位概念來使用的。對于合同解除的溯及力問題，學理上一般主張應區別連續性合同與非連續性合同，在非連續性合同中解除具有溯及力，而體現這種溯及力的直接標志就是恢復原狀。具體說來：1．返還原物；2．受領標的物為金錢的，應同時返還自受領之日起的利息；3．受領標的物有孳息的，也應一并返還；4．就應返還之物已經支付了必要或有關費用的，有權在他方受返還時所得的利益的限度內請求返還；5．應返還的原物因毀損滅失或其他事由而不能返還的，應按物的價值予以返還。而連續性合同的解除原則上無溯及力。常見的連續性合同主要有：租賃合同、借用合同、委托合同、雇傭合同以及其他以“使用”或“提供勞務”為內容的合同，由于這些合同在內容上的特殊而無法適用返還原則，故此類合同的解除就無溯及力，只向將來發生效力，解除前發生的給付為有法律依據，而且有保持力，但尚未履行的義務被免除。這樣不可避免的問題就在于：當事人一方已經部分或全部地履行了義務，對方卻未履行或未為對待履行，應如何平衡當事人的利益？唯一的補救方法是一方當事人將超過自己對待給付的部分對另一方進行補償。

　　合同解除與損害賠償作為兩種救濟措施可否同時并用的問題，各國規定并不相同。德國民法典規定二者不可并存，但在最近的德國民法典債務法的修改中，對此有修訂。在解除合同的場合，不僅有基于清算債權關系的請求權，而且可以主張以契約不履行為理由的損害賠償請求權。法國民法典認為：解除契約與損害賠償作為兩種救濟手段可以并存。其他大陸法系國家亦為如此，英美法的規定也大致相同。如《美國統一商法典》第2—270條規定：“除非明顯存在相反的意思表示，解除或取消合同或類似表示，不應被解釋為放棄或解除就前存違約所作出的索賠要求。”

　　在解除合同與損害賠償的關系問題上，我國學理與立法一貫堅持同時并用的觀點，但在賠償的范圍上，各有不同觀點。一種觀點認為：此處所講的損害賠償是指無過錯的一方所遭受的一切損害均可請求賠償，既包括債務不履行的損害賠償，也包括因恢復原狀而發生的損害賠償；第二種觀點認為損害賠償的范圍包括：合同解除后，因恢復原狀而發生的損害賠償；管理維修標的物所生的費用；非違約方因返還本身而支出的費用。但是，損害賠償不應包括因違約而產生的可得利益的賠償，從法律上看，合同的解除不應超出合同解除效力所應達到的范圍。由于合同解除的效力是使合同恢復到締約前的狀態，而可得利益是在合同得到完全履行后才有可能產生，既然當事人選擇了解除合同，就說明當事人不愿意繼續履行合同，那么非違約方就不應得到履行后所應得的利益。

　　從上文的分析可見，在商品房買賣行為中，對面積不符的買方解除權，法律規定是從無到有、從意定解除權到法定解除權。這從另一個方面體現了契約制度在新形勢下的發展，體現了現代的契約自由更強調的是建立在具體人格基礎上的實質的自由，而不是建立在抽象人格基礎上的絕對的自由，同時也體現了法律制度在對弱勢群體的保護立場，當然，目前的規定尚為粗淺，應當進一步借鑒外國成熟立法，結合我國逐步發展壯大的商品房買賣市場的實際情況，制定出合情合理的規章制度，為我國市場經濟的迅速發展和社會的安定團結作出司法應有的貢獻。

　　（作者單位：北京市第二中級人民法院）