論傳播淫穢物品罪的認定
- 期刊名稱：《法制與社會》
論傳播淫穢物品罪的認定
劉易霖
摘要 傳播淫穢物品罪中的淫穢物品及其傳播方式在法律上應如何認定，往往涉及到罪與非罪、重罪與輕罪的區別，司法實踐中也會經常出現爭議，如何運用現行法律規定，解決現有問題值得我們研究。
關鍵詞 傳播淫穢物品罪 社會危害性 傳播方式
中圖分類號：D920.5 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2010）12-017-02
傳播淫穢物品犯罪不僅是一種敗壞社會風尚的行為，更是一種具有嚴重社會危害性為法律所明確禁止的行為。從古代開始國內外立法者就已經將傳播淫穢物品行為作為重點打擊的對象之一，并逐漸形成了現今以科處刑罰的方式懲治違反這一禁止性規范的行為人。傳播淫穢物品犯罪作為一種道德文化意味較濃的反社會行為，在人類歷史的發展過程中，往往與人類自身身體結構構造以及與之相關問題的認識過程逐漸深化相伴隨。隨著人們性觀念的解放、人權意識的加強以及近代以來的無被害人犯罪、非罪化思潮的興起，世界各國開始對傳播淫穢物品犯罪的處罰漸趨寬松。可是，自20世紀末隨著互聯網出現以來，網絡成為淫穢物品傳播最有利的橋梁以及最大的行銷平臺，使得淫穢物品更為隱蔽和便捷地傳播，并且呈現新型化和全球化的趨勢，網絡色情的巨大發展使得人們不得不重新從新的角度考慮對策深入研究，以期解決社會實踐中不斷涌現的各種爭議及問題。
一、國內外關于傳播淫穢物品罪的立法現狀
基于傳播淫穢物品犯罪的日趨全球化和高科技新型化趨勢，世界各國紛紛立法以實現對此類犯罪的有效打擊和控制。傳統的淫穢物品多以文字、繪畫、相片和電影形式出現，進入20世紀90年后，由于計算機網絡技術的廣泛運用，使得大量的淫穢物品以電子資料的形式涌現出來，因而淫穢色情物品的傳播一下子發展到了一個新階段。《日本刑法典》第247條規定，“散布、販賣猥褻的文書、圖畫或者其他物品，或者以出租為業，或者公然展示的，處二年以下懲役或者五十萬元以下罰金。以供前項使用為目的，制造、持有、搬運、輸入或者輸出狠裹的文書、圖畫或者其他物品的，與前項同。”〔1〕在新加坡，對出租、租借、發放、公共展覽、傳播行為或以前述行為為目的制作、生產或擁有淫穢書籍、冊子、報紙、圖畫、繪畫、作品或圖像或其他任何淫穢物品行為以及輸入、輸出或運輸、宣傳或介紹淫穢物品行為的，可處長至3個月的有期徒刑，并可單處或并處罰金。〔2〕在意大利，對意圖販賣、散布或公開陳列而制作、輸入、持有、輸出猥褻文書、圖畫、照片及其他猥褻物品或使之流通的行為，以及上演猥褻性公共戲劇、電影、歌詠等行為的，處3個月以上3年以下徒刑并科處10萬里拉以上罰金。〔3〕
1997年修訂后的我國現行《刑法》第363條規定，“以牟利為目的，傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。”2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第一款規定的不以牟利為目的，利用互聯網或者轉移通訊終端傳播淫穢電子信息，第二款規定的利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件等方式，實施前款行為的，以及第5條規定的以牟利為目的，通過聲訊臺傳播淫穢語音信息的，分別按具體對應情節，依照刑法第363條、第364條的規定定罪處罰。
可見，國外大多數國家對傳播淫穢物品犯罪適用較輕的刑罰，一般處以短期自由刑，且大多都在3年以下，罰金數額亦不高，而且在刑罰的適用方式上既有可以采用自由刑與財產刑擇一單處的立法例，也有采用并處的立法例。由于文化傳統和道德觀念的不同，各國立法從不同的側面反映出其對淫穢物品傳播范圍和方式的不同界定。針對當前國內外的現狀和趨勢，筆者對傳播淫穢物品犯罪的司法認定問題展開探討。
二、傳播淫穢物品犯罪司法認定
傳播淫穢物品罪是指傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節嚴重的行為。對于傳播淫穢物品罪四個要件中的客體為社會道德風尚，主體為一般主體，這已經是毋庸置疑的，筆者在此就不贅述。而關于傳播淫穢物品犯罪中的“淫穢物品”的認定、傳播方式等問題，從目前國內的研究成果來看，學者們缺乏對其進行深入的探討，因而本部分從本罪的客觀方面即行為方式(傳播手段)和行為對象(淫穢物品)的認定對該罪的罪與非罪問題進行重點探討。
（一）傳播的認定
行為人傳播淫穢物品，包含了“傳播”和“淫穢物品”兩部分內容的結合，要求兩者必須同時具備，缺一不可。那么，我們首先對“傳播”進行探討。從我們日常生活中提取出傳播定義的傳播學界關注的僅僅是信息在傳受兩端間的傳遞和流動，傳播淫穢物品犯罪中的傳播當然不能采用傳播學意義上的傳播，因此，要對“傳播”進行刑法學上的明確定義。
《全國人民代表大會常務委員會關于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪販子的決定》第3條曾限定傳播的范圍是指“在社會上”，刑法第363、364條卻并未予以采用，從而造成對傳播范圍的理解爭論不休的局面。一種觀點認為，傳播的范圍僅指在親屬范圍外的傳播。〔4〕這些學者認為把親屬關系也包括在傳播范圍內，明顯擴大了處罰范圍，增加了司法認定的難度。還有一種觀點認為，傳播的范圍指的是一切范圍，既包括了在家庭、親緣關系范圍內的傳播，也包括了在家庭、親緣關系范圍外的其他社會范疇中的傳播。〔5〕支持該觀點的學者認為刑法條文并沒有明確表示在“傳播”一詞之前加入限定詞，而且我國本身就是一個家庭關系、親緣關系較為緊密的社會，親屬之間的交往也較為密切，如果不將親緣、姻緣關系范圍內傳播淫穢物品的行為納入本罪的調整范圍，那么無異于許可了淫穢物品的分片區存在與傳播，則為行為人逃避法律的制裁留下了后路，必將使本罪形同虛設。
筆者認為，以上兩種觀點過于絕對化，傳播淫穢物品犯罪的客體是侵害社會道德風尚，違背了性行為的非公開原則，夫妻之間的性行為是受國家婚姻法保護并為公眾道德觀念所認同的，因此，夫妻之間傳播淫穢物品并不會給其他人造成損害，并沒有違反性行為的非公開原則。一般而言，傳播具有廣泛擴散性的特點，即行為人利用同一個或者同一種淫穢物品反復地、多次地向多數人散布，表現為在空間上的延展性、行為的一級多向性和范圍的擴張性，使傳播內容由一人或少數人知曉轉向更大范圍人群知曉。因此，筆者認為，傳播淫穢物品犯罪的傳播范圍應該界定為排除僅夫妻二人之間的其他一切范圍。在此，還有一點值得說明的是，有些學者認為應該強調傳播行為的公然性，筆者認為，“公然性”強調的是多數人，不管這多數人是否特定，在多數人能認識的情況下，都應該納入“公然”所應包括的范疇。但是，由于不特定少數人具備向多數人轉化的可能性，因此，也應該納入“公然”的范疇。因此，筆者認為公然應包括多數人或不特定少數人。
（二）淫穢物品的認定
傳播淫穢物品犯罪的對象是淫穢物品，因而對淫穢物品的認定是區分罪與非罪的本質。究竟何為“淫穢”？不同的國家有不同的解釋。日本最高裁判所于1951年指出，淫穢是指“無益的興奮或刺激性欲，損害普通人對性的正常羞恥心，違反良好的性道義觀念。”〔6〕1957年的前西德聯邦法院指出：“所謂淫穢，是指在性關系方面與正常的、健全的、整體的平均感情相矛盾。”我國大陸刑法并未對“淫穢”的內涵做出具體規定。理論界通說認為淫穢物品的淫穢性是指無端挑起、刺激人的性欲和對一般人正常性道德觀念的損害。成立淫穢必須具備兩個條件：一是對人性欲的無端挑起、刺激；一是對社會正常性道德觀念和人們對性的正常羞恥心的損害。反對者認為，淫穢性的內涵“就是對社會正常的普通人所共有的性道德觀念和性羞恥感的損害，而是否會無端挑起、刺激人們性欲的產生并不是其內涵”。〔7〕通說認為無端挑起、刺激性欲側重的是挑起、刺激性欲的正當性，強調淫穢物品不具有挑起、刺激性欲的正當性特征即挑起、刺激性欲是毫無理由的。而反對論者所理解的“無端”，側重的是性欲的挑起和刺激的原因力，指的是性欲的挑起和刺激不可能是無緣無故的，相反必須是受到外界環境的影響，這種觀點，筆者贊成，但是通說和反對者強調的側重點不同，所針對的事物并不一致，并不是互相矛盾的對立面，從而兩者不能互相反駁。而且通說所持的判斷標準是以社會一般人為標準，而反對者論所持的標準則是以特殊群體，部分人為標準(如以賣淫女的反映為基準來判斷物品是否能挑起、刺激性欲)。對于傳播淫穢物品犯罪這樣一種侵犯社會道德風尚的行為來說，它更多的是為了反映社會公眾對這種違背道德的行為的懲罰，因而用社會一般人作為標準，更能體現其公正性和大眾性。因此，對于淫穢性的含義，筆者贊同通說觀點，認為淫穢性是指無端挑起、刺激人的性欲以及對一般人正常性道德觀念的損害。
因此，筆者認為，我國現行刑法中對于傳播淫穢物品犯罪的犯罪對象和行為方式應該完善，竊以為傳播淫穢物品犯罪的傳播范圍應為排除僅夫妻二人之間范圍外的多數人或者不特定少數人。對淫穢物品的認定標準，筆者認為可以包含三個要素：第一，由一般的人從現代社會的標準來看，這種物品是帶有淫穢色彩意味的；第二，此物品將法律限定的行為用明顯而淫穢的手法描寫出來；第三，此物品從整體上來看，沒有嚴肅價值，即沒有什么重大的文學、藝術、政治或科學的價值。
作者簡介：劉易霖，廣西大學法學院碩士研究生，研究方向：刑法。
注釋：
〔1〕張明楷譯．日本刑法典(第2版)．法律出版社．2006.184.
〔2〕柯良棟，莫紀宏譯．柯良棟，陳力校．新加坡共和國刑法典．群眾出版社．1996.75.
〔3〕儲懷植主編．六害治理論．中國檢察出版社．1996.112.
〔4〕李正良主編．傳播學原理．中國傳媒大學出版社．2007.6.
〔5〕蔣小燕．淫穢物品犯罪研究．中國人民公安大學出版社．2005.75,34.
〔6〕蔣小燕．淫穢物品犯罪研究．中國人民公安大學出版社．2005.75,34.
〔7〕張平壽．傳播淫穢物品犯罪研究(碩士學位論文)．西南政法大學．2004.2.
參考文獻：
［1］鮑遂獻．妨害風化犯罪．中國人民公安大學出版社．1999.
［2］張明楷．論淫穢物品的認定．法學評論．1995（1）.
［3］皮勇．互聯網上淫穢信息涉罪的幾個問題．法學評論．2003（3）.
［4］張明楷．論短縮的二行為犯．中國法學．2004（3）.
劉易霖
摘要 傳播淫穢物品罪中的淫穢物品及其傳播方式在法律上應如何認定，往往涉及到罪與非罪、重罪與輕罪的區別，司法實踐中也會經常出現爭議，如何運用現行法律規定，解決現有問題值得我們研究。
關鍵詞 傳播淫穢物品罪 社會危害性 傳播方式
中圖分類號：D920.5 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2010）12-017-02
傳播淫穢物品犯罪不僅是一種敗壞社會風尚的行為，更是一種具有嚴重社會危害性為法律所明確禁止的行為。從古代開始國內外立法者就已經將傳播淫穢物品行為作為重點打擊的對象之一，并逐漸形成了現今以科處刑罰的方式懲治違反這一禁止性規范的行為人。傳播淫穢物品犯罪作為一種道德文化意味較濃的反社會行為，在人類歷史的發展過程中，往往與人類自身身體結構構造以及與之相關問題的認識過程逐漸深化相伴隨。隨著人們性觀念的解放、人權意識的加強以及近代以來的無被害人犯罪、非罪化思潮的興起，世界各國開始對傳播淫穢物品犯罪的處罰漸趨寬松。可是，自20世紀末隨著互聯網出現以來，網絡成為淫穢物品傳播最有利的橋梁以及最大的行銷平臺，使得淫穢物品更為隱蔽和便捷地傳播，并且呈現新型化和全球化的趨勢，網絡色情的巨大發展使得人們不得不重新從新的角度考慮對策深入研究，以期解決社會實踐中不斷涌現的各種爭議及問題。
一、國內外關于傳播淫穢物品罪的立法現狀
基于傳播淫穢物品犯罪的日趨全球化和高科技新型化趨勢，世界各國紛紛立法以實現對此類犯罪的有效打擊和控制。傳統的淫穢物品多以文字、繪畫、相片和電影形式出現，進入20世紀90年后，由于計算機網絡技術的廣泛運用，使得大量的淫穢物品以電子資料的形式涌現出來，因而淫穢色情物品的傳播一下子發展到了一個新階段。《日本刑法典》第247條規定，“散布、販賣猥褻的文書、圖畫或者其他物品，或者以出租為業，或者公然展示的，處二年以下懲役或者五十萬元以下罰金。以供前項使用為目的，制造、持有、搬運、輸入或者輸出狠裹的文書、圖畫或者其他物品的，與前項同。”〔1〕在新加坡，對出租、租借、發放、公共展覽、傳播行為或以前述行為為目的制作、生產或擁有淫穢書籍、冊子、報紙、圖畫、繪畫、作品或圖像或其他任何淫穢物品行為以及輸入、輸出或運輸、宣傳或介紹淫穢物品行為的，可處長至3個月的有期徒刑，并可單處或并處罰金。〔2〕在意大利，對意圖販賣、散布或公開陳列而制作、輸入、持有、輸出猥褻文書、圖畫、照片及其他猥褻物品或使之流通的行為，以及上演猥褻性公共戲劇、電影、歌詠等行為的，處3個月以上3年以下徒刑并科處10萬里拉以上罰金。〔3〕
1997年修訂后的我國現行《刑法》第363條規定，“以牟利為目的，傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。”2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第一款規定的不以牟利為目的，利用互聯網或者轉移通訊終端傳播淫穢電子信息，第二款規定的利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件等方式，實施前款行為的，以及第5條規定的以牟利為目的，通過聲訊臺傳播淫穢語音信息的，分別按具體對應情節，依照刑法第363條、第364條的規定定罪處罰。
可見，國外大多數國家對傳播淫穢物品犯罪適用較輕的刑罰，一般處以短期自由刑，且大多都在3年以下，罰金數額亦不高，而且在刑罰的適用方式上既有可以采用自由刑與財產刑擇一單處的立法例，也有采用并處的立法例。由于文化傳統和道德觀念的不同，各國立法從不同的側面反映出其對淫穢物品傳播范圍和方式的不同界定。針對當前國內外的現狀和趨勢，筆者對傳播淫穢物品犯罪的司法認定問題展開探討。
二、傳播淫穢物品犯罪司法認定
傳播淫穢物品罪是指傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節嚴重的行為。對于傳播淫穢物品罪四個要件中的客體為社會道德風尚，主體為一般主體，這已經是毋庸置疑的，筆者在此就不贅述。而關于傳播淫穢物品犯罪中的“淫穢物品”的認定、傳播方式等問題，從目前國內的研究成果來看，學者們缺乏對其進行深入的探討，因而本部分從本罪的客觀方面即行為方式(傳播手段)和行為對象(淫穢物品)的認定對該罪的罪與非罪問題進行重點探討。
（一）傳播的認定
行為人傳播淫穢物品，包含了“傳播”和“淫穢物品”兩部分內容的結合，要求兩者必須同時具備，缺一不可。那么，我們首先對“傳播”進行探討。從我們日常生活中提取出傳播定義的傳播學界關注的僅僅是信息在傳受兩端間的傳遞和流動，傳播淫穢物品犯罪中的傳播當然不能采用傳播學意義上的傳播，因此，要對“傳播”進行刑法學上的明確定義。
《全國人民代表大會常務委員會關于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪販子的決定》第3條曾限定傳播的范圍是指“在社會上”，刑法第363、364條卻并未予以采用，從而造成對傳播范圍的理解爭論不休的局面。一種觀點認為，傳播的范圍僅指在親屬范圍外的傳播。〔4〕這些學者認為把親屬關系也包括在傳播范圍內，明顯擴大了處罰范圍，增加了司法認定的難度。還有一種觀點認為，傳播的范圍指的是一切范圍，既包括了在家庭、親緣關系范圍內的傳播，也包括了在家庭、親緣關系范圍外的其他社會范疇中的傳播。〔5〕支持該觀點的學者認為刑法條文并沒有明確表示在“傳播”一詞之前加入限定詞，而且我國本身就是一個家庭關系、親緣關系較為緊密的社會，親屬之間的交往也較為密切，如果不將親緣、姻緣關系范圍內傳播淫穢物品的行為納入本罪的調整范圍，那么無異于許可了淫穢物品的分片區存在與傳播，則為行為人逃避法律的制裁留下了后路，必將使本罪形同虛設。
筆者認為，以上兩種觀點過于絕對化，傳播淫穢物品犯罪的客體是侵害社會道德風尚，違背了性行為的非公開原則，夫妻之間的性行為是受國家婚姻法保護并為公眾道德觀念所認同的，因此，夫妻之間傳播淫穢物品并不會給其他人造成損害，并沒有違反性行為的非公開原則。一般而言，傳播具有廣泛擴散性的特點，即行為人利用同一個或者同一種淫穢物品反復地、多次地向多數人散布，表現為在空間上的延展性、行為的一級多向性和范圍的擴張性，使傳播內容由一人或少數人知曉轉向更大范圍人群知曉。因此，筆者認為，傳播淫穢物品犯罪的傳播范圍應該界定為排除僅夫妻二人之間的其他一切范圍。在此，還有一點值得說明的是，有些學者認為應該強調傳播行為的公然性，筆者認為，“公然性”強調的是多數人，不管這多數人是否特定，在多數人能認識的情況下，都應該納入“公然”所應包括的范疇。但是，由于不特定少數人具備向多數人轉化的可能性，因此，也應該納入“公然”的范疇。因此，筆者認為公然應包括多數人或不特定少數人。
（二）淫穢物品的認定
傳播淫穢物品犯罪的對象是淫穢物品，因而對淫穢物品的認定是區分罪與非罪的本質。究竟何為“淫穢”？不同的國家有不同的解釋。日本最高裁判所于1951年指出，淫穢是指“無益的興奮或刺激性欲，損害普通人對性的正常羞恥心，違反良好的性道義觀念。”〔6〕1957年的前西德聯邦法院指出：“所謂淫穢，是指在性關系方面與正常的、健全的、整體的平均感情相矛盾。”我國大陸刑法并未對“淫穢”的內涵做出具體規定。理論界通說認為淫穢物品的淫穢性是指無端挑起、刺激人的性欲和對一般人正常性道德觀念的損害。成立淫穢必須具備兩個條件：一是對人性欲的無端挑起、刺激；一是對社會正常性道德觀念和人們對性的正常羞恥心的損害。反對者認為，淫穢性的內涵“就是對社會正常的普通人所共有的性道德觀念和性羞恥感的損害，而是否會無端挑起、刺激人們性欲的產生并不是其內涵”。〔7〕通說認為無端挑起、刺激性欲側重的是挑起、刺激性欲的正當性，強調淫穢物品不具有挑起、刺激性欲的正當性特征即挑起、刺激性欲是毫無理由的。而反對論者所理解的“無端”，側重的是性欲的挑起和刺激的原因力，指的是性欲的挑起和刺激不可能是無緣無故的，相反必須是受到外界環境的影響，這種觀點，筆者贊成，但是通說和反對者強調的側重點不同，所針對的事物并不一致，并不是互相矛盾的對立面，從而兩者不能互相反駁。而且通說所持的判斷標準是以社會一般人為標準，而反對者論所持的標準則是以特殊群體，部分人為標準(如以賣淫女的反映為基準來判斷物品是否能挑起、刺激性欲)。對于傳播淫穢物品犯罪這樣一種侵犯社會道德風尚的行為來說，它更多的是為了反映社會公眾對這種違背道德的行為的懲罰，因而用社會一般人作為標準，更能體現其公正性和大眾性。因此，對于淫穢性的含義，筆者贊同通說觀點，認為淫穢性是指無端挑起、刺激人的性欲以及對一般人正常性道德觀念的損害。
因此，筆者認為，我國現行刑法中對于傳播淫穢物品犯罪的犯罪對象和行為方式應該完善，竊以為傳播淫穢物品犯罪的傳播范圍應為排除僅夫妻二人之間范圍外的多數人或者不特定少數人。對淫穢物品的認定標準，筆者認為可以包含三個要素：第一，由一般的人從現代社會的標準來看，這種物品是帶有淫穢色彩意味的；第二，此物品將法律限定的行為用明顯而淫穢的手法描寫出來；第三，此物品從整體上來看，沒有嚴肅價值，即沒有什么重大的文學、藝術、政治或科學的價值。
作者簡介：劉易霖，廣西大學法學院碩士研究生，研究方向：刑法。
注釋：
〔1〕張明楷譯．日本刑法典(第2版)．法律出版社．2006.184.
〔2〕柯良棟，莫紀宏譯．柯良棟，陳力校．新加坡共和國刑法典．群眾出版社．1996.75.
〔3〕儲懷植主編．六害治理論．中國檢察出版社．1996.112.
〔4〕李正良主編．傳播學原理．中國傳媒大學出版社．2007.6.
〔5〕蔣小燕．淫穢物品犯罪研究．中國人民公安大學出版社．2005.75,34.
〔6〕蔣小燕．淫穢物品犯罪研究．中國人民公安大學出版社．2005.75,34.
〔7〕張平壽．傳播淫穢物品犯罪研究(碩士學位論文)．西南政法大學．2004.2.
參考文獻：
［1］鮑遂獻．妨害風化犯罪．中國人民公安大學出版社．1999.
［2］張明楷．論淫穢物品的認定．法學評論．1995（1）.
［3］皮勇．互聯網上淫穢信息涉罪的幾個問題．法學評論．2003（3）.
［4］張明楷．論短縮的二行為犯．中國法學．2004（3）.
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