淺談生產、銷售假藥罪

一、生產、銷售假藥罪的定罪與量刑

　　定罪與量刑是人民法院刑事審判工作的兩個基本環節，兩者是相互依存，缺一不可的。當一個案件的事實查清以后，法院首先要判定案件的性質，并確認被告的行為是否構成了犯罪。依照我國刑法規定，定罪的根據是犯罪構成，而犯罪構成的基礎又是犯罪的概念。所以，要正確適用生產、銷售假藥罪必須弄清本罪的概念和犯罪構成。

　　生產、銷售假藥罪是指生產者、銷售者以獲取非法利潤為目的，明知生產、銷售的藥品違反藥品管理法第33條規定，而進行生產、銷售，且生產、銷售的假藥足以對人體健康造成危害后果的行為。它的構成要件是：

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　　生產、銷售假藥罪作為《關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》（以下簡稱《決定》）中所列罪名之一，它同《決定》的標題所列罪名，“生產、銷售偽劣商品罪”，應是單一罪名與類罪之間的關系。根據《決定》規定，生產、銷售偽劣商品罪侵犯的客體，是他人的身體健康，用戶、消費者的合法權益以及社會主義經濟秩序，是一種復雜客體，也是《決定》所列具體罪名的同類客體。由于犯罪的同類客體與直接客體之間是一般與特殊、整體與部分的關系，因而《決定》中規定的每一具體犯罪都具有該類罪同類客體的性質。生產、銷售假藥罪作為類罪中的某單一罪，理所當然也具有同類客體的性質，它也是一種復雜客體。具體講生產、銷售假藥罪侵犯的客體表現為三個方面：

　　1．社會管理秩序。它涉及到國家對社會各個方面的管理，如社會秩序、生產秩序、工作秩序、人民群眾生活秩序等等。然而當它作為一種犯罪客體時，它則僅具有調整人們的社會公共秩序這一社會關系的性質和特征。而生產、銷售假藥的行為給人民的健康和生命造成威脅，擾亂了人民群眾正常的生活秩序，破壞了社會公共管理秩序。

　　2．社會的公共安全，即“不特定”多人的生命、健康或大量公私財產安全。（本罪只涉及到人身安全部分）。所謂“不特定”是指犯罪行為不是針對某一個人或某幾個人，其嚴重后果是犯罪分子事先難以明確確定的。從《決定》第2條第1款的規定可以看出，犯罪分子在實施生產、銷售假藥行為時，也沒有明確的對象，誰購買了假藥，誰使用了假藥，誰就成為受害者，成為犯罪所侵害的對象。因而犯罪對象是不特定的，并且犯罪分子在實施犯罪行為時，對其行為以后可能產生的后果也難以預料。這也是危害公共安全罪的本質特征。

　　3．國家的經濟管理秩序。近年來，我國制定了一系列的經濟法規，僅1993年就相繼通過了產品質量法、關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定、反不正當競爭法以及消費者權益保護法。生產、銷售假藥罪作為《決定》中新增加的罪名，其行為既觸犯了消費者權益保護法的規定，又違反產品質量法中有關對質量的要求，同時它還是一種不正當競爭行為，上述幾種行為都侵犯了國家的經濟管理秩序。

　　生產、銷售假藥罪屬侵犯復雜客體的犯罪，但根據我國刑法分類的原則，按犯罪行為所侵犯的社會關系和對社會的危害程度進行劃分，生產、銷售假藥罪則應屬于破壞社會主義經濟秩序罪。

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　　行為人具有違反藥品管理法規，生產、銷售假藥，危害人民身體健康的行為。根據《決定》第2條第1款規定，筆者認為這種危害人民身體健康的行為應包括三個方面：

　　1．對人體健康雖未造成嚴重后果，但是足以威脅他人身體健康的行為。這是因為這一犯罪的社會危害性很大，法律并不要求危害行為都必須要造成實際危害后果，才構成犯罪。行為盡管沒有造成實際損害后果，但只要足以危害人體健康的，也構成生產、銷售假藥罪。從犯罪既遂的形態來看，屬于造成危險狀態的犯罪（又稱危險犯）。在實踐中主要有下列三種情形：第一，行為人僅實施了生產假藥的行為，但卻足以威脅到人體健康的；第二，行為人僅實施了銷售假藥的行為，但也足以威脅到人體健康的；第三，行為人實施了生產、銷售假藥的行為，足以威脅到人體健康的。所以，絕不能把危害人民身體健康僅僅理解為已經出現危害后果的，才能構成犯罪。

　　2．對人體健康已經造成嚴重危害后果的行為，即對人體的正常生理機能造成損害，這種損害包括直接損害和間接損害兩種。直接損害是指服用假藥后直接造成的損害。間接損害是指假藥本身對人體無負作用，由于服用后延誤了疾病的治療時間而造成的危害。

　　3．造成他人死亡或對人體健康造成其他特別嚴重危害的行為?！皩θ梭w健康造成其他特別嚴重危害”的正確理解應是：第一，它不是指對人體健康以外的損害；第二，規定中的“其他”是相對于致人死亡而言的；第三，規定中的“其他特別嚴重危害”，就其危害后果和危害程度而言應與致人死亡相當。上述危害行為的三個方面之間也是相互聯系的，第二種危害行為相對于第一種危害行為，第三種危害行為相對于第一種、第二種危害行為而言，在刑法理論上稱為結果加重犯。

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　　本罪的犯罪主體，依《決定》規定應為生產者、銷售者，它既可以是企業、事業單位，又可以是個人。企、事業單位是指從事商品經營或營利性服務的法人以及其他經濟組織等。個人既包括單獨實施犯罪行為的單個公民，也包括從事生產、銷售假藥的企事業單位直接負責的主管人員和其他直接負責人員。直接負責的主管人員是指對法人或其他經濟組織所實施的犯罪負有領導責任的人員。這些人員可能沒有直接實施犯罪行為，但他們往往是該種犯罪的指揮者、策劃者，因此要對該種犯罪承擔刑事責任。其他直接責任人員是指參與犯罪決策和具體實施犯罪行為的人。例如，在實施生產、銷售假藥的犯罪過程中，參加假冒商標活動的設計、制作人員或指使、批準假冒商標的有關領導。

　　（四）犯罪的主觀方面

　　行為人主觀上只能是故意，并且以獲取非法利潤為目的，如果行為人過失造成他人人體健康損害的，則不構成犯罪，而應依產品質量法的有關規定處理。

　　上述四要件是構成生產、銷售假藥罪所必須同時具備的條件，缺一不可。這里還要指出的是，生產、銷售假藥罪是性質相同的選擇性罪名，行為人只要具備生產或銷售兩種行為之一的就構成犯罪，并依生產假藥罪或銷售假藥罪確定罪名。如果行為人同時實施了生產和銷售兩種行為而構成犯罪的，則應定生產、銷售假藥罪，而不應適用數罪并罰。

　　依據《決定》第2條第1款規定，對生產、銷售假藥罪的刑罰處罰方法分了三個層次，即生產、銷售假藥，足以危害人體健康的，判處三年以上有期徒刑或拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或對人體健康造成其他特別嚴重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，并處罰金和沒收財產。從上述規定看，生產、銷售假藥罪在量刑上體現了下列原則：1．罪刑相適應的原則。《決定》根據犯罪分子實施危害后果的程度來確定適用哪一個層次的刑罰方法。2．以事實為根據，以法律為準繩的原則。上述條款在三個層次的刑罰處罰方法上都規定了兩個以上的量刑幅度，這樣便于審判機關和審判人員在法律規定的量刑幅度內，根據犯罪事實，性質、情節和對整個社會的危害程度，選擇適當的刑罰方法懲罰犯罪。3．主刑與附加刑（財產刑）并用原則。由于生產、銷售假藥的行為嚴重地破壞了我國的經濟秩序、擾亂了正常的社會管理活動，損害了人民群眾的身體健康，為了維護正常的經濟秩序，嚴厲打擊犯罪分子，體現打擊力度，《決定》除規定從重嚴懲外，還充分適用財產刑，使犯罪分子在經濟上占不到便宜。同時也考慮到這類犯罪主體大多是企、事業單位，不能適用主刑，所以法律規定財產刑也是切合實際的。至于如何適用財產刑，則應根據《決定》第12條規定執行。

　　二、生產、銷售假藥罪與相鄰罪的關系

《決定》頒布以來，在實踐中就本罪與一些相鄰罪的適用上存在著某些爭議，現就本罪同生產、銷售偽劣產品罪（獲利）、制造、販賣假藥罪、投機倒把罪、假冒商標罪等相鄰罪的適用問題上發表一些看法。

　?。ㄒ唬┧c生產、銷售偽劣產品罪的關系

《決定》第8條規定：“生產、銷售本決定第2條至第7條所列產品、不構成各該條規定的犯罪，但是違法所得數額在2萬元以上，依本決定第1條規定處罰”（第1款）；

　　“生產、銷售本決定第2條至第7條所列產品，構成各該條規定的犯罪，同時又構成本決定第1條規定的犯罪，依照處刑較重的規定處罰”（第2款）。上述規定是我們正確處理兩罪關系的法律依據。依據《決定》我們可以得出以下結論：

　　1．如果行為人實施了生產、銷售假藥的行為，且具備了《決定》第2條第1款規定的三種危害后果之一的，按生產、銷售假藥罪處罰。

　　2．如果行為人實施了生產、銷售假藥的行為，而行為并不能產生本罪應具備的任何危害后果的，則不構成生產、銷售假藥罪，但是，如果行為人實施了生產、銷售假藥的行為，沒有構成該犯罪，卻觸犯《決定》第1條規定的，應按生產、銷售偽劣產品罪處罰。

　　3．如果行為人的行為既觸犯了《決定》第2條第1款規定，又觸犯了《決定》第1條規定，同時觸犯兩個罪名的，不適用數罪并罰，而應從一重罪處罰。

　?。ǘ┥a、銷售假藥罪與制造、販賣假藥罪的關系

　　我國刑法第164條和最高人民法院1992年8月下發的《關于嚴厲打擊生產和經銷假冒偽劣商品的犯罪活動的通知》（以下簡《通知》），對制造、販賣假藥罪都作了明確規定和說明。刑法第164條規定：“制造、販賣假藥罪，是指以營利為目的，制造、販賣假藥，危害人民身體健康的行為”?！锻ㄖ穼Υ诉M一步作了補充說明：“對于以營利為目的，制造、販賣假藥危害人民身體健康的，應以制造、販賣假藥罪定罪處罰，其中造成嚴重后果的，依法從重處罰”。上述規定和說明是我們打擊制造、販賣假藥犯罪分子的法律依據，而自從《決定》新增了生產、銷售假藥罪后，在實踐中如何適用兩種罪名產生了一些分歧。例如，陳某、李某以樟腦、朱砂、蘇打等物制成假藥，通過李的親戚（在藥店工作）將假藥放在柜臺上銷售，獲取非法所得5000余元。其中有兩位購藥者在較長時間內一直服用此假藥延誤了治療時間，造成病情惡化，后經及時治療，病情得以穩定，但卻使病人在精神上承受了很大的痛苦，也使病人家庭在經濟上蒙受了較大的損失。案發后，對此案如何定性存在著兩種意見，一種意見認為應定制造、販賣假藥罪；另一種意見認為應定生產、銷售假藥罪，筆者認為第二種意見較妥。從兩罪的法律規定來看，《決定》第2條第1款與刑法第164條是一種法規競合，前罪法律條文的內容包含后罪法律條文的內容，即李某、陳某的行為同時觸犯了兩個法律條文或者說同一個犯罪構成同時被規定在兩個法律條文當中，在具體適用時則應采用后法優于前法，特別法優于普通法的原則，故應定生產、銷售假藥罪。在適用《決定》與刑法第164條罪名時，筆者認為應堅持以下幾點：

　　1．行為人只要實施了生產（制造）、銷售（販賣）假藥的行為，且危害人民身體健康的（包括可能危害），應一律定生產、銷售假藥罪。這是因為生產、銷售假藥罪的規定幾乎包含制造、販賣假藥罪的內容，因而凡是觸犯此類犯罪的行為，實際上同時觸犯兩個法律條文，根據特別法優于普通法，后法優于前法的原則，應按《決定》處理。

　　2．行為人實施了制造、販賣假藥的行為，其結果并不能危害人民身體健康（包括足以危害，尚未造成后果的），但非法所得在2萬元以上的，則應定生產、銷售偽劣產品罪（理由同上）。

　　3．行為人實施了制造、販賣假藥的行為，但其結果并不能給人民身體健康造成損害，且違法所得數額低于2萬元因而構成犯罪的，則按制造、販賣假藥罪處罰。

　　所以說，《決定》頒布以后，制造、販賣假藥罪作為一個獨立的罪名盡管依然存在，但其適用范圍已大大縮小。

　?。ㄈ┥a、銷售假藥罪與投機倒把罪、假冒商標罪的關系

　　生產銷售假藥罪與投機倒把罪、假冒商標罪在內容上存在著某些交叉，犯罪分子實施生產、銷售假藥的行為往往借助于以次充好、以假充真等投機倒把行為或假冒名優商標行為，以達到獲取非法利潤的目的，也即一種犯罪行為分別觸犯了不同的法律條文。投機倒把罪、假冒商標罪除了刑法條文規定以外，《通知》也對兩種罪名作了補充規定，另《決定》新增加的罪名中也含有兩罪的內容，這些規定都為適用上述罪名增加了難度，筆者認為正確適用這些罪的關鍵在于弄清三罪之間的區別。其區別主要表現在：

　　1．侵害的客體不同。生產、銷售假藥罪侵害的客體是復雜客體，它既侵害了藥品管理制度，又侵害了社會管理秩序，還危害了社會公共安全。投機倒把罪侵害的客體，是國家金融、外匯、金銀、物資和工商管理制度。假冒商標罪侵害的客體是國家的商標管理制度。

　　2．客觀方面的表現不同。生產、銷售假藥罪在客觀上除實施生產、銷售假藥的行為外（這種行為包含投機倒把或假冒商標的行為），還要求造成危害他人身體健康的結果或足以危害到人體健康。投機倒把罪在客觀方面表現為違反金融、金銀、工商等管理法規，非法從事工商活動，擾亂市場，情節嚴重的行為，客觀上不會造成他人人體健康的損害。假冒商標罪主要表現為違反商標管理法規、假冒或制造、仿造、銷售其他企事業單位、個體工商業者已經注冊的商標或商標標識的行為。

　　3．在犯罪情節上要求不同、生產、銷售假藥罪對情節的要求，突出表現為危害結果上，即“足以危害到人體健康或已造成他人身體損害甚至他人死亡的”，投機倒把罪則要求投機倒把行為情節嚴重才構成犯罪，“情節嚴重”是以非法經營數額或非法獲利數額較大作為基礎的。按照刑法和有關司法解釋，非法經營額在1萬元以上或非法獲利數額在3000元以上為情節嚴重，構成犯罪。假冒商標罪在情節上未作要求，行為人只要實施假冒商標的行為就構成犯罪。

　　在適用上述三罪時，如果各自的法律規定不盡一致，則應以后法優于前法，特別法優于普通法的原則確定罪名。
　　【注釋】
　　*江蘇省鎮江市中級人民法院