共有人與承租人優先購買權的競合

The Concurrence of Preemptive Right between Common Proprietor and Tenant

　　【英文摘要】Concerning object—scope and premise—result，there is fundamental difference between the disposition of proportion in common and the disposition of community property．Accordingtoourregulation and basic legal principle，there is no concurrence of preemptive right between common proprietor and tenant，because they are not consistent in the nature of object and base of premise．It’s only a misunderstanding in our mind but not a real item．When common proprietor conveys his proportion，tenant doesn’t have preemptive right，but can search for protection by the principle“tenancy prior to deal”．When the majority of common proprietors decide to convey community property，the minority have the preemptive right to buy their proportions．
　　【英文關鍵詞】common proprietor；tenant；preemptive right；concurrence
　　由于共有人在行使優先購買權時，有可能發生優先購買權競合的現象，即在同一標的物上存在幾個優先購買權而幾個權利人都主張該權利，某一項權利的行使將要排斥其他權利的實現。共有人優先購買權與承租人優先購買權是一對互相聯系又互相區別的概念，不僅理論上而且在實踐中都有研究價值。

　　一、共有份額處分與共有物處分是性質不同的兩種處分

　　關于共有人優先購買權與承租人優先購買權競合的問題的爭論由來已久，兩權競合在學理上有著諸多不同看法。第一種觀點認為，從兩優先購買權的基礎關系出發，認為共有人的優先購買權源于共有即物權，承租人的優先購買權源于合同即債權，則根據物權優先原則，得出共有人優先購買權優于承租人優先購買權。此說也是我國民法學界的通說。第二種觀點認為，法定優先購買權皆為物權性權利，討論權利競合之處理，只能從該權利性質比較得出，不能從該權利所產生之基礎關系推出。既然共有人優先購買權與承租人優先購買權均為物權性權利，何有物權優于債權法理之適用？在共有人與承租人優先購買權發生競合情況下，宜根據先設物權優于后設物權的原理，先產生的優先購買權優于后產生的優先購買權實現。第三種觀點為我國臺灣地區司法界通說，認為承租人的優先購買權效力優于共有人的優先購買權。第四種觀點認為，按份共有人優先購買權與承租人優先購買權不可能發生競合。在按份共有人轉讓其份額時，只能由其他按份共有人行使優先購買權，在出租人轉讓租賃物時，只有承租人才能行使優先購買權，因為份額與實物非屬同一，故不發生競合的問題。

　　鑒于上述不同看法所存在的分歧，筆者認為兩種優先購買權是否發生競合，有必要先對“共有份額之處分”與“共有物之處分”進行區分，便于論述更為清楚明了。兩種處分的區別主要體現在：

　　1、客體不同。對“共有份額之處分”的客體是共有份額，而對“共有物之處分”客體是共有物。物與份額之不同，是顯而易見的。共有物之處分，不以就共有物全部為之必要，雖系就共有物之某特定部分為之，且該一部分之所值低于其應有部分所應分得之一或未超過其應有部分之比例者，仍屬之。{1}這一解釋明確了共有物處分的對象，不論是否整體或特定部分，不論是否為應有份額所應分得的財產范圍內，其都屬于共有物的處分。權利之客體乃是物，若處分物則必處分物上之權利，所以對共有物之處分，必然處分了共有物上所及的共有人之權利份額；但處分應有份額則不代表處分物，因為：（1）應有部分為抽象的存在，而非共有物在量上之分割；（2）應有部分并不局限于共有物之特定部分，而是抽象存在于共有物之任何微小部分。{2}

　　2、范圍不同。對共有份額的處分只限于法律處分；而對共有物的處分則既包括法律處分，又包括事實處分。所謂處分包括法律上之處分及事實上之處分兩類。法律處分，是指依照所有人的意志，通過某種民事法律行為對財物進行處理，來改變、限制或消滅所有人對其財產的權利，從而使所有權發生變動，如出賣、轉讓、贈與等。事實處分，是指消耗、改變或消滅財產的行為，包括生產消費和生活消費，由于共有人的應有份額本身只是一種抽象的權利范圍，而不是對某一部分共有物享有權利，所有共有人對其份額不可能進行事實上的處分，所以其實施處分行為主要是限于法律上的處分。

　　3、前提不同。按份共有人對其應有份額的轉讓，無需征得其他共有人的同意，得直接出讓自己的應有份的權利。而對共有物的處分（包括事實上的處分和法律上的處分）應征得共有人全體的同意。如《瑞士民法典》第648條：“物的轉讓或負擔以及為物之使用目的變更，須全體共有人，始得為之，但全體共有人一致達成相反合意的除外。”{3}《德國民法典》第747條對此有最為言簡意賅的表述：“各共有人均可以處分其份額。整個共有物僅可以由全體共有人共同處分。”{4}

　　4、結果不同。“將共有物特定之一部分讓與他人或為其他處分，乃系使受讓人或其他權利人就該一部分取得單獨所有權或其他權利，而讓與應有部分，受讓人仍按其應有部分與他共有人繼續共有關系。”{5}

　　兩者的共同點就是在行使權利時的限制，即法律所設定的其他共有人的優先購買權。該制度為保護其他共有人利益，維護共有關系而設，從而在一定程度上限制了出賣人的處分權。

　　二、共有人優先購買權與承租人優先購買權不會發生競合

　　通過對“共有份額之處分”與“對共有物之處分”進行區分，依據我國現行法律規定，所謂按份共有人優先購買權與承租人優先購買權的競合，是一個不存在的問題，是人們想當然的思維慣性下的一種誤解。

　　（一）、從兩者的客體性質來分析不會發生競合。共有人主張優先購買權，其在現行法上的根據是《中華人民共和國民法通則》第78條第3款。該款規定：“按份共有財產的每個共有人有權要求將自己的份額分出或者轉讓。但在出售時，其他共有人在同等條件下，有優先購買的權利。”承租人主張優先購買權，其現行法上的根據是最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第118條、《中華人民共和國合同法》第230條以及《城市私有房屋管理條例》第11條。如《合同法》第230條規定：“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。”

　　從上述法律條文來看，按份共有人的優先購買權系針對共有人轉讓共有份額而言，優先購買權的客體是各按份共有人的共有份額。而承租人的優先購買權乃針對出租人出賣租賃房屋而設，優先購買權的客體是具體的物。結合上文分析的共有份額與共有物之不同，就可清楚明白，在共有物出租給他人使用的情況下，當（一個或數個）按份共有人轉讓其共有份額時，其他共有人在同等條件下有優先購買權，而承租人并不享有優先購買權。當（全體）按份共有人作為出租人轉讓共有物（租賃物）時，也只有承租人在同等條件下有優先購買權，而不存在按份共有人的優先購買權。共有份額之不同于共有物，在民法理論上，尤為明顯。{6}因此，兩優先購買權的客體完全不同，兩者井水不犯河水，根本無從并存乃至發生沖突，沒有可比性。{7}

　　（二）、從轉讓的前提條件分析也不會發生競合。根據各國民法的普遍規定，共有份額的處分可徑自行使，而共有物的處分必須征得全體共有人同意，本文已作詳細地說明和列舉。基于此，我們就可以得出共有人優先購買權前提具有單一性，而承租人優先購買權的行使前提則具有多重性的特點。

　　1、共有人轉讓共有份額可徑自行使，而不需其他共有人的同意，只要出賣人把份額出售給第三人，其他共有人就可在同等條件下主張優先購買權。即共有人優先購買權行使的基礎條件比較單一，只要滿足形成權要求條件就可行使。

　　2、若一個或數個共有人要處分共有物，必須全體共有人同意。（1）若其他共有人不同意，則不能處分共有物，當然不能就共有物進行買賣，則承租人優先購買權行使的直接前提（即“出租人出賣租賃屋”和“同等條件”的兩個要件）都無從談起。換言之，承租人要行使優先購買權的條件是多重的，首先是有全體共有人的同意，然后才可論及承租人優先購買權的行使。（2）若全體共有人同意轉讓共有物，即全體共有人一起轉讓共有物，因為此時共有人并無意愿受得該標的（不管是物還是份額），所以同意轉讓，則作為出賣人之一，此時共有人的優先購買權根本就無從談起，自然只能由承租人才得行使優先購買權。此時，完全滿足了承租人行使優先權的所有前提，由于共有人均作為了出賣人，不存在共有人的優先購買權問題，何來競合？

　　從另一個角度來說，共有是對所有權量的分割，各共有人的共有份額之和構成一個完整的所有權。共有物的轉讓，也可以認為是各共有人同時轉讓其所享有的共有份額。對于各共有人而言，同意轉讓共有物，當然意味著同意轉讓共有份額。所以，在部分共有人要求轉讓共有物時（此處，涉及到“多數決原則”帶來的法律問題，將在后文論述），如果某共有人欲取得共有物的所有權，他完全可以向其他共有人提出收購共有份額的動議，本欲出賣共有物的人，沒有理由不同意轉讓共有份額。這樣一來，在共有物可能轉讓以前，已經轉化為共有份額的轉讓了。反之，如果全體共有人同意轉讓共有物，則已經表明沒有共有人有意受讓該共有物，一致轉讓共有物，此時承租人的優先購買權才能得以行使。所以，以這個角度講，兩者亦不會產生競合問題。

　　綜上，根據我國現行法律的規定及其間接基礎分析，兩優先購買權因客體不同，前提基礎不一致，而無法發生競合。那又如何看待和解釋學者就競合問題而列舉的實例呢？最典型的例子莫不過于王利明先生曾做的如下舉例：“例如甲乙雙方共有一棟房屋，各享有一半的份額，雙方將該房屋出租給丙使用。在甲出售該房屋時，乙作為共有人享有優先購買權，而丙作為承租人也享有優先購買權。如果雙方都主張優先購買權，則發生優先購買權的競合問題。”{8}這段論述看似毫無漏洞，實則似是而非。既然甲乙雙方共有一棟房屋，根據各國民法的規定，共有物的處分必須征得全體共有人同意。《德國民法典》就對應有部分和共有物的處分作了最言簡意賅的規定，該法第747條規定任何一名共有人均可以對其應有部分進行處分。對于整個共有物，只能由共有人共同處分。則由此看來，此案例中甲未征得乙的同意，則無權出售該房屋。如果乙同意出售該共有房屋，并授權甲獨立操辦房屋出售事宜，盡管從外人看是甲在出售房屋，但在法律上，該房屋的出讓人是共有人甲和乙。所以，所謂“在甲出售該房屋時”的說法，是一個法律上的表述錯誤。而且，在共有人出讓共有物時，現行法并未賦予某一個或數個共有人享有優先購買權，所謂“乙作為共有人享有優先購買權”的說法，也沒有法律根據。{9}由于共有權和共有份額的抽象性和特殊性，學者在討論共有人優先購買權與承租人優先購買權競合問題時，往往將個別共有人與全體共有人、共有份額與共有物的特定部分等混為一談，這也是造成認識上存在分歧的主要原因。

　　三、實務中共有人優先購買權與承租人優先購買權競合的解決

　　既然依現行法律，共有人優先購買權與承租人優先購買權兩者之間并不存在競合問題，哪為什么在實務中有如此之多的競合發生呢，原因主要有兩點：（1）人們對承租人的優先購買權進行了擴張性解釋，即在共有人轉讓共有份額時，也賦予承租人以優先購買權；（2）在共有人處分共有物時由于采用“多數決原則”而引起了競合。那么如何來看待和解決呢？

　　其一、是否應該對承租人的優先購買權作擴張解釋，在共有人轉讓共有份額時，也賦予承租人以優先購買權？從立法目的的比較分析出發來討論就容易得出答案。法律賦予共有人以優先購買權，在于限制共有人的增加，簡化穩定共有關系，而規定承租人對租賃物的優先購買權，在于避免物的所有和利用相分離，盡可能地維持承租人對租賃物的利用狀態，以維護承租人的利益。那么，如果賦予承租人對份額的優先購買權較之共有人優先，會帶來什么樣的結果呢。

　　王澤鑒先生對此有一段精辟的舉例分析：甲、乙兩人共有一基地，出租于丙，甲出賣其應有部分時，設乙有較先之優先承買權時，即可取得整個基地之所有權，消除共有關系。其后乙出賣基地時，丙得為優先購買，使土地所有權及利用權合而為一，設乙未出賣，而丙之租賃權消滅時，基地所有權仍由乙單獨取得；反之，若丙有較優先之優先購買權，則土地由乙、丙共有，租賃關系消滅時，共有關系仍繼續存在。{10}據此，筆者認為，在共有人轉讓共有份額時，如果賦予承租人以較優先的優先購買權，承租人并不會因此而成為共有物的所有人，物的所有和利用仍處于分離狀態，雖然承租人取得共有份額，對其利益保護有一定的意義，但實際價值不大，且有使法律關系復雜之嫌。另外一方面，承租人已有“買賣不破租賃”之法律保護，共有人取得所有權也不能解除租賃合同、對抗租賃權。如果基于立法政策的考慮，對承租人提供優于第三人保護，賦予承租人對共有份額以優先購買權，則該權也不應凌駕于共有人優先購買權之上。否則，不僅有損共有人的利益，使法律簡化共有關系的立法目的落空，對承租人也可能有不利影響，實際效果很可能與立法初衷背道而馳。

　　其二，“多數決原則”導致的競合。由于共有物之處分應得共有人全體之同意，這有時極為困難，部分共有人如不同意時，難免會影響到共有物的有效利用，妨礙社會經濟發展。近年來，一些國家和地區的立法突破了傳統民法關于共有物處分的規定，在共有人處分共有物的問題上，改為采用“多數決原則”，如我國臺灣地區《土地法》第34條之一規定：“（1）共有土地或建筑改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。”{11}全國人大常委會法制工作委員會起草的《中華人民共和國物權法》（征求意見）第91條也規定：“處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者三分之二以上的共同共有人同意。”但在以“多數決原則”取代原有的共有人全體同意原則后，對少數共有人（此“少數”兼指“人數之少”和“份額之少”）的權益造成了重大影響，在實施過程中發生了眾多的問題和爭議。在多數共有人根據“多數決原則”徑行轉讓共有物的情況下，其他少數共有人有沒有優先購買權呢？設甲、乙、丙按份共有一房屋，共有份額各為1/3，租賃給丁使用。現甲、乙要求轉讓該房屋，如果丙不同意的話，甲、乙二人得徑行轉讓共有物。丁作為承租人，依法享有優先購買權。則丙是否享有優先購買權呢？如果有的話，丙與丁的優先購買權誰更優先呢？

　　王澤鑒先生認為法律既然允許部分共有人得徑行出賣共有物，理應使他共有人享有優先購買權，方足適當平衡當事人之利益。惟部分共有人出賣共有物，實質上殆系出賣自己之應有部分及他人之應有部分，故他共有人主張承購共有物時，實與購買處分者之應有問部分無異，亦享有優先承購權。{12}此觀點值得贊同，但簡單的賦予少數共有人以優先購買權并沒有完全解決問題，因為仍然會發生共有人優先購買權與承租人優先購買權實務上所謂競合的問題。實際上，這一問題完全是由于實行“多數決原則”而引起的，所以單純的對兩優先購買權進行比較分析并不能解決問題。在多數共有人要求轉讓共有物，而少數共有人愿意承購的情況下，多數共有人完全沒有行使多數決原則下的處分權將共有物轉讓給他人的必要。如前所述，出讓共有份額還是出讓共有物，對多數要求轉讓的共有人在利益上沒有人任何區別。如果多數共有人執意不讓渡共有份額，則純屬損人之舉，違反了民法的誠實信用和權利不得濫用原則。所以，有必要對多數共有人行使“多數決原則”下的處分權規定必要的限制條件，當多數共有人要求轉讓共有物時，少數共有人有權基于對共有份額優先購買權收購多數共有人的共有份額。{13}
　　【注釋】
　　作者簡介：宋宗宇，（1968—），男，四川達州人，重慶大學副教授、領導，西南政法大學法學博士生，主要從事民商法學研究．
　　*重慶大學法學院，重慶 400045
　　Law School，Chongqing University，Chongqing 400045
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