在法院系統(tǒng)近年審結(jié)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，確認被告侵權(quán)并應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的案件占了絕大多數(shù)，其中絕大部分又是以酌定賠償?shù)姆椒▉泶_定賠償額。但是，許多判決書在侵權(quán)的認定方面往往傾注了較多筆墨，而對于如何確定損害賠償額卻如同蜻蜓點水，不愿多談，又或者只停留于一種籠統(tǒng)而格式化的表述，如“原告要求被告賠償損失××元證據(jù)不足，本院將根據(jù)被告侵權(quán)行為的情節(jié)依法確定賠償數(shù)額”。至于最后的賠償額具體怎么確定，法院究竟斟酌了哪些因素，這些因素又依據(jù)什么證據(jù)認定等，由于判決書未作詳細分析，外界往往無從得知。這樣一種狀況，不僅削弱了司法裁判的說服力，也難以避免暗箱操作的嫌疑，導(dǎo)致當(dāng)事人和社會公眾對司法公正乃至法官的廉潔性產(chǎn)生懷疑。正是基于以上事實和考慮，本文擬在假定侵權(quán)行為成立且侵權(quán)人須承擔(dān)賠償責(zé)任，并認可法律規(guī)定的幾種賠償額計算方式的價值及其合理性的前提下，結(jié)合相關(guān)的案例，分析此類案件審理中在當(dāng)事人舉證和證據(jù)認定上所存在的問題和爭議，進而嘗試提出相應(yīng)的解決思路。

　　一、權(quán)利人的損失及其證據(jù)認定

　　侵權(quán)行為所造成的實際損失，是損害賠償額計算的核心和首要依據(jù)。因為，任何一種賠償額計算方式都不可能脫離實際損失或者損害事實而單獨存在，否則就成了無源之水、無本之木。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人的損失主要是指假定侵權(quán)行為不發(fā)生的情況下，權(quán)利人本可以獲得的實際利益，即所謂可得利益的喪失，包括權(quán)利的貶值、客戶的流失、產(chǎn)品利潤的下降、市場份額的減少等。

　　一般情況下，權(quán)利人的損失可以發(fā)生侵權(quán)行為后其利潤較此前減少的數(shù)量為依據(jù)計算。但由于目前許多企業(yè)的財務(wù)制度不完善，利潤減少又受諸多因素制約，很難據(jù)此直接計算出賠償額，故相關(guān)法律和司法解釋總結(jié)了以往的實踐經(jīng)驗，規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的損失還可通過以下方式確定：專利權(quán)人的損失，可根據(jù)專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成的銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算，專利產(chǎn)品銷售量減少的總數(shù)難以確定的，侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤之積可以視為專利權(quán)人因侵權(quán)所受到的損失；商標(biāo)權(quán)人的損失，可根據(jù)其因侵權(quán)所造成的商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標(biāo)商品的單位利潤乘積計算；著作權(quán)人的損失，可根據(jù)其因侵權(quán)所造成的復(fù)制品發(fā)行減少量或者侵權(quán)復(fù)制品銷售量與權(quán)利人發(fā)行該復(fù)制品的單位利潤的乘積計算。

　　毋庸置疑，權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失應(yīng)當(dāng)由權(quán)利人提出，并舉證證明。因為只有權(quán)利人才最了解自己的損失情況，對方當(dāng)事人和人民法院都不承擔(dān)對原告損害事實的證明責(zé)任。但是，知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品應(yīng)有的銷售量、正常情況下所占有的市場份額本身就是一個不容易證明的事實(因為銷售量、市場份額等既與知識產(chǎn)權(quán)要素有關(guān)，也受到銷售策略、市場正常競爭狀況、相關(guān)服務(wù)等因素的影響)，權(quán)利人往往很難就其損失(如因侵權(quán)導(dǎo)致的銷售量減少、市場份額降低等)提供確鑿無誤的證據(jù)；而實踐中，許多權(quán)利人由于法律知識和訴訟技巧的欠缺，并不知道應(yīng)該提供哪些證據(jù)；有的案件雖存在侵權(quán)行為，但實際上并未造成權(quán)利人賬面利潤的減少，甚至有的總體利潤較侵權(quán)前還增加了不少，故權(quán)利人無法就其損失提供相應(yīng)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，以致有的權(quán)利人干脆什么證據(jù)都不提供，直接請求法院酌定賠償。

　　針對以上現(xiàn)實，筆者贊同這樣的觀點，即由于當(dāng)前我國對民事賠償推行的是填平原則，其相對于懲罰性賠償而言屬于較低的賠償標(biāo)準(zhǔn)，適用這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)保證賠償額的及時、充分和有效。因此，在計算權(quán)利人的損失時應(yīng)采用就高不就低的原則，選擇最合理和最有利于賠償損失的(即高標(biāo)準(zhǔn)的)計算方法，以保障權(quán)利人的全部損失盡可能地得到彌補。這樣也有利于抑制同類侵權(quán)行為的再度發(fā)生，實現(xiàn)訴訟應(yīng)有的警戒目的。實踐中，對于某些難以準(zhǔn)確計算或現(xiàn)有證據(jù)無法直接證明的損失，可參照一定的標(biāo)準(zhǔn)進行推算；對涉及賠償數(shù)額的證據(jù)采信不宜過分嚴格，尤其是權(quán)利人經(jīng)濟損失的確認，許多時候權(quán)利人很難舉證證實其銷售量因侵權(quán)行為而減少的準(zhǔn)確數(shù)據(jù)，但只要權(quán)利人盡了善意舉證義務(wù)，且根據(jù)其提供的證據(jù)能夠?qū)?quán)利人銷售情況的變化作出大致相當(dāng)?shù)耐茢?，并足以讓一個獨立而公正的裁判者產(chǎn)生內(nèi)心確信，就應(yīng)當(dāng)對相關(guān)證據(jù)以及權(quán)利人據(jù)此提出的請求予以采納，而不宜簡單地適用50萬元以下的酌定賠償，否定權(quán)利人提出的以其損失作為賠償依據(jù)的主張。

　　在這方面，廣州市好又多百貨商業(yè)廣場有限公司訴廣州正大萬客隆(佳景)有限公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案的法官為我們提供了較好的判例。該案原、被告均為廣州市貨倉式商場經(jīng)營者，原告于1997年8月8日開業(yè)。同年8月上旬，原告的資訊部副課長李建新違反原告的保密規(guī)定，擅自將原告的供貨商名址、商品購銷價格、公司經(jīng)營業(yè)績及會員客戶通訊錄等資料下載后秘密復(fù)制，于同月13日兜售給被告。同年10月14日上午，李因泄密行為被扭送到公安機關(guān)。公安機關(guān)根據(jù)其供述，從被告處查獲了原告自開業(yè)至1997年8月12日止的供貨商名址等經(jīng)營信息。1999年9月20日，廣州市天河區(qū)法院作出刑事判決，認定李的行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，并認定原告自1997年9月初開始業(yè)績下跌，月銷售收入較8月份下跌15.63%即669萬元。該判決生效后，原告于2000年2月12日提起民事訴訟，要求被告賠償經(jīng)濟損失42051637.88元，并提交了上述刑事判決書以及刑事訴訟過程中其單方委托廣東某資產(chǎn)評估事務(wù)所作出的評估測算最大損失專題報告書，擬以該報告書認定的損失數(shù)額作為賠償依據(jù)。該報告書稱，原告因李竊取并出賣內(nèi)部商業(yè)機密所造成的直接損失為2010968.10元，最大間接損失評估測算值為40040669.78元。被告則辯稱，該評估報告書是原告自行委托評估機構(gòu)為刑事案作出的，不具有獨立性、客觀性和科學(xué)性。而原告在接到法院限期提交財務(wù)資料的通知后，只是提交了其1997年8－10月的利潤表(該表顯示原告該3個月的凈利潤均為負數(shù))，一直沒有提交可供準(zhǔn)確計算利潤數(shù)額的詳細財務(wù)資料。因此，審理中有一種意見認為應(yīng)該參照最高人民法院1998年知識產(chǎn)權(quán)座談會紀要精神，在50萬元以下酌定賠償額。但一審法院考慮到原告開業(yè)幾天就發(fā)生侵權(quán)的情況，依職權(quán)調(diào)取了廣州市統(tǒng)計局編制的《’98廣州統(tǒng)計年鑒》，其中的市區(qū)大中型批發(fā)零售貿(mào)易業(yè)財務(wù)狀況表顯示，1997年日用百貨零售業(yè)的平均利潤率為8.936425%。一審法院遂以上述平均利潤率和刑事判決書認定的原告銷售收入下跌等事實為依據(jù)，判令被告賠償原告經(jīng)濟損失1195693.66元。其判決的理由是：原告提供的評估報告是評估機構(gòu)受原告單方委托作出的，有關(guān)評估資料也沒有經(jīng)過原、被告雙方的質(zhì)證、認證，不符合民事訴訟中關(guān)于評估的程序要求；且上列發(fā)生法律效力的刑事判決也沒有對該評估報告中認定的原告損失數(shù)額予以確認，故該報告認定的原告因李建新犯罪造成的經(jīng)濟損失數(shù)額，不能作為本案認定因被告的侵權(quán)行為給原告造成的經(jīng)濟損失的依據(jù)，原告所提請求理由不充分，不能全額支持。上列刑事判決中認定原告的銷售收入下跌的比例和數(shù)額與原告在本案中提交的三份利潤表中反映的銷售收入減少的數(shù)額，在一定程度上反映了其損失情況。由于原告自1997年9月初開始月銷售收入下跌669萬元是生效刑事判決所確認的事實，故予以確認。原告開業(yè)不久即發(fā)生侵權(quán)事實，其提交的三份利潤表中反映的利潤均為負數(shù)，無法反映獲利情況，故無法參照；而毛利和毛利率又未扣除其有關(guān)銷售成本等費用，均不能作為計算原告損失的直接依據(jù)。另外，原告一直沒有提交可供評估的財務(wù)報表，故只能參照廣州市統(tǒng)計局關(guān)于同一時期廣州市市區(qū)大中型批發(fā)零售貿(mào)易業(yè)財務(wù)狀況的統(tǒng)計資料，將其中與原告所屬行業(yè)相近似的日用百貨零售業(yè)的平均利潤率視為原告當(dāng)時的利潤率，結(jié)合被告購買、使用原告的商業(yè)秘密至被公安機關(guān)查獲的時間、造成的影響等實際情況，確定原告因被侵權(quán)之后所受損失的時間為2個月，且每月銷售收入下跌669萬元，則被告應(yīng)賠償?shù)慕?jīng)濟損失數(shù)額為以此利潤率乘以原告連續(xù)2個月月銷售收入下跌669萬元的數(shù)額，即1195693.66元。至于統(tǒng)計年鑒中反映的數(shù)據(jù)能否作為認定原告所處行業(yè)平均利潤的問題，一審法院認為，由于原告沒有按要求提交有關(guān)財務(wù)資料，致使法院無法就原告在侵權(quán)行為發(fā)生時的實際利潤率重新委托評估，故不可能完全準(zhǔn)確無誤地計算原告的損失，轉(zhuǎn)而以同期近似行業(yè)的平均利潤率作為計算依據(jù)是公平合理的。 [1]一審判決后，原告提出上訴。二審法院認可了一審的意見，作出了維持原判的處理。 [2]

　　前述案例說明，有關(guān)權(quán)利人實際損失的證據(jù)認定不能簡單化，否則不利于保護權(quán)利人的利益。如在該案中，權(quán)利人的銷售收入因侵權(quán)而下跌的事實是清楚的，只要查清其行業(yè)利潤率并乘以下跌的銷售收入、侵權(quán)的時間等計算出乘積即可，并非一定要計算出權(quán)利人利潤直接減少的精確數(shù)字，更不能為圖省事，簡單地適用酌定賠償而否定前述計算方式。簡言之，應(yīng)盡可能利用現(xiàn)有證據(jù)推算出權(quán)利人的實際損失，即便這樣推算出的結(jié)果并不十分精確。此外，如果權(quán)利人的損失部分已經(jīng)查實，部分無法查清，且查實部分已超過酌定賠償?shù)淖罡呦揞~，那么權(quán)利人的損失賠償額就應(yīng)當(dāng)是已查實部分的損失加上未查清部分的酌定賠償額，唯有如此，方能最大限度地保護權(quán)利人的權(quán)益。

　　二、侵權(quán)人的違法所得及其證據(jù)認定

　　侵權(quán)人的違法所得，通常以侵權(quán)產(chǎn)品的市場銷售量與該產(chǎn)品單位利潤的乘積計算，如侵權(quán)產(chǎn)品的單位利潤無法查明，也可以合法產(chǎn)品的單位利潤計算。按侵權(quán)人的違法所得確定賠償額，在填補權(quán)利人損失和計算方面均具優(yōu)越性，在損害賠償額的各類計算方法中也曾一度居于首位。

　　在我國現(xiàn)行會計制度下，侵權(quán)人違法所得的計算往往涉及三個不同的概念，即銷售利潤、營業(yè)利潤和凈利潤。 [3]根據(jù)最高法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第20條的規(guī)定，侵權(quán)人的違法所得一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計算，如查明侵權(quán)人完全以侵權(quán)為業(yè)，則可按照銷售利潤計算。至于其他類型的知識產(chǎn)權(quán)糾紛，為實現(xiàn)法律生活之公平及維護法律秩序之安定，依據(jù)“相類似之案件，應(yīng)為相同之處理”的法理，原則上應(yīng)可參照上述規(guī)定處理。

　　侵權(quán)人的違法所得主要體現(xiàn)在侵權(quán)人的財務(wù)賬冊、生產(chǎn)記錄、銷售合同及其對外發(fā)布的經(jīng)營信息(如廣告)等方面，這一類證據(jù)大多掌握在侵權(quán)人手中，權(quán)利人無從獲得，因而難以承擔(dān)舉證責(zé)任，而作為被告的侵權(quán)人則通常主張自己沒有獲利或拒不提供相關(guān)證據(jù)。對此，筆者認為，對于權(quán)利人的舉證要求不宜過高，因為其損失往往缺乏直接證據(jù)可以證實，故多數(shù)情況下權(quán)利人不能提供充分證據(jù)情有可原；而侵權(quán)人則不同，其作為侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者，對自身的經(jīng)營狀況不可能不了解，只要其出示真實全面的財務(wù)賬冊完全可以說明問題。這種情況下，若侵權(quán)人拒不舉證或舉證不能(包括提供的證據(jù)真實性不足采信)，而根據(jù)權(quán)利人提供的證據(jù)或法院依法查證的事實能夠確定侵權(quán)人大致的獲利情況，就應(yīng)當(dāng)對侵權(quán)人作出不利的解釋和處理。具體而言，此時法院可通過行使釋明權(quán)責(zé)令侵權(quán)人舉證證明其實際盈利、經(jīng)營成本(包括原材料、工資、管理等成本費用)以及應(yīng)予剔除的與侵權(quán)行為無關(guān)的因素。若侵權(quán)人仍然拒絕提供有效證據(jù)，則可考慮依照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條關(guān)于“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”的規(guī)定，直接認可權(quán)利人的證據(jù)和計算方法，或依照法院已經(jīng)查證的基本事實，確定侵權(quán)人應(yīng)予賠償?shù)臄?shù)額。

　　在廣州市荔灣區(qū)超越電腦工程部訴鐘華寧等計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案中，原告于1992年6月開始發(fā)行銷售超越汽配軟件，被告是原告的技術(shù)經(jīng)理，后離開原告自己創(chuàng)辦長天電腦技術(shù)開發(fā)部，在1994年2月至1996年1月期間銷售了侵犯原告著作權(quán)的長天汽配軟件，并在廣告中聲稱其已銷售了125套。1995年9月14日，原告和公證處工作人員在長天電腦技術(shù)開發(fā)部購得裝有長天汽配軟件的硬盤，價格為5200元，其中軟件費4000元，硬盤費1200元。原告遂向法院起訴，要求被告賠償經(jīng)濟損失100萬元。被告則辯稱其廣告有夸大成分，但沒有提供證明其實際銷售數(shù)量與此不同的證據(jù)。一審法院在原告的實際損失和被告確切的非法所得均無法具體查清的情況下，根據(jù)被告在廣告中聲稱的銷售數(shù)量(125套)，結(jié)合公證處在被告處購買的軟件單價為4000元等因素，以兩者的乘積，直接判令被告向原告支付經(jīng)濟損失賠償費50萬元。判后，被告不服上訴，二審法院判決駁回上訴，維持原判，并駁回了被告后來提出的再審申請。 [4]

　　實踐中需要注意的是，財務(wù)制度在我國經(jīng)濟生活中的執(zhí)行狀況并不令人樂觀，許多案件的被告并未建立嚴格而規(guī)范的財務(wù)制度，甚至沒有相關(guān)會計賬目，有關(guān)生產(chǎn)、銷售的記錄也不全面，根本提供不出真實可信的財務(wù)賬冊。有的被告則主觀上不愿進行賠償，故千方百計不提供涉及其經(jīng)營的相關(guān)證據(jù)，尤其是當(dāng)違法所得超過酌定賠償?shù)姆ǘㄗ罡呦揞~時，更傾向于隱匿證據(jù)，以期法院的酌定賠償能使其保留部分非法利益。因此，對于侵權(quán)人提交的財務(wù)賬冊，法院尤應(yīng)注意審查其真實性、完整性，從嚴把握。

　　三、許可使用費的合理倍數(shù)及其證據(jù)認定

　　以被侵權(quán)專利或商標(biāo)的許可使用費合理倍數(shù)計算賠償額，是專利、商標(biāo)侵權(quán)案件中確定賠償額的基本方法。當(dāng)前的大多數(shù)觀點認為，在其他類型的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，也應(yīng)當(dāng)可以參照這一方法確定損害賠償額。德國的司法實踐就常以被侵害知識產(chǎn)權(quán)或同類型權(quán)利的許可使用費為依據(jù)來確定侵權(quán)人的賠償數(shù)額，即把這樣一筆費用視為侵權(quán)人在被允許合法使用涉訟權(quán)利時所必須支付的金額。

　　有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的許可使用費，如專利的許可使用費、商標(biāo)專用權(quán)的使用許可費、作品的稿酬、技術(shù)秘密的轉(zhuǎn)讓費等，當(dāng)事人自身可能就有可以比照的合同標(biāo)準(zhǔn)。此外，許多行政主管部門、行業(yè)協(xié)會或集體管理組織都制定了一定的收費標(biāo)準(zhǔn)，其他同行業(yè)、同等水平的單位也可能存有可供參照的標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)大多是客觀的、具體的，不受當(dāng)事人之間糾紛的影響，訴訟中都可以作為證據(jù)認定或參考。

　　值得注意的是，此處的許可使用費應(yīng)當(dāng)是權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)他人的侵權(quán)行為以前，曾將其權(quán)利許可他人使用時所收取的費用，也包括類型相同且基本要素相近的權(quán)利在一般情況下許可他人使用所應(yīng)當(dāng)收取并已實際收取的費用(如著作權(quán)集體管理組織所執(zhí)行的收費標(biāo)準(zhǔn))。此外，對于同一項知識產(chǎn)權(quán)，由于使用的地域和方式不同，使用過程中該知識產(chǎn)權(quán)發(fā)揮的作用不同，交易主體的主觀評價不同，雙方最終協(xié)商達成的交易價格即許可使用費也可能完全不同，因此判定時需要結(jié)合多種因素綜合考量；有時候權(quán)利人為了獲取高額賠償，故意同他人編造虛假的許可合同，商定的許可使用費明顯偏高，這樣的收費顯然就不能作為計付賠償額的依據(jù)。因此，在以權(quán)利許可使用費的合理倍數(shù)確定賠償額時，權(quán)利人有義務(wù)舉證證明其主張的許可使用費是實際發(fā)生并且合理的。法院在對相關(guān)證據(jù)進行審核時，應(yīng)綜合考慮權(quán)利人主張的許可使用費所適用的許可使用方式(是獨占許可、排他許可抑或普通許可)、許可使用的地域、范圍和期間等，并結(jié)合侵權(quán)人的侵權(quán)方式、侵權(quán)行為存續(xù)時間和范圍等因素加以認定。而且，司法解釋中規(guī)定以相關(guān)權(quán)利的許可使用費的合理倍數(shù)作為確定賠償額的依據(jù)，此處的“合理倍數(shù)”并不一定是一倍以上。如權(quán)利人許可他人在全國范圍內(nèi)獨占使用涉案專利權(quán)且許可使用的時間為5年，其許可使用費200萬元，被告只在廣東省廣州市范圍內(nèi)實施侵權(quán)且時間僅僅6個月，那么賠償額只可在上述許可費的一倍以下來確定。

　　在華納唱片有限公司(香港)訴廣州市越秀區(qū)龍勝酒吧著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案中， [5]被告未經(jīng)原告許可，擅自將原告享有著作權(quán)的3首MTV作品以卡拉OK形式向公眾放映，原告認為被告侵犯了其著作權(quán)，訴請判令被告立即停止侵權(quán)，賠償經(jīng)濟損失人民幣30萬元等。為證明因侵權(quán)行為遭受的損失，原告向法院提交了經(jīng)公證和加章轉(zhuǎn)遞的國際唱片業(yè)協(xié)會(香港會)有限公司出具的一份聲明書，該聲明書附件載明：“本協(xié)會各會員公司對其創(chuàng)作的香港流行歌星MTV曲目，在向香港卡拉OK歌廳等娛樂場所提供商業(yè)性優(yōu)先使用時，慣用的方式是一次性許可，使用期為一個月至三個月不等，每首MTV曲目收費亦由港幣50000元至50萬元不等。其后，會員之MTV曲目只可以在已經(jīng)由會員授權(quán)公開放映之場所使用?！币粚彿ㄔ簩彶楹笳J為，該聲明書載明的收費標(biāo)準(zhǔn)僅適用于香港地區(qū)，不適用于內(nèi)地，原告根據(jù)香港地區(qū)的收費標(biāo)準(zhǔn)要求身處內(nèi)地的被告賠償經(jīng)濟損失人民幣30萬元依據(jù)不足；鑒于原告的實際損失和被告的違法所得難以確定，故綜合考慮被告侵權(quán)的持續(xù)時間、使用MTV作品的使用方式、經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營場所的位置、侵權(quán)行為人的主觀過錯程度、MTV作品的制作成本和流行程度、被告所在地的經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r等因素，酌情確定被告一次性賠償原告經(jīng)濟損失和合理開支共33000元。判后，雙方均沒有上訴。筆者認為，法院對原告依據(jù)香港地區(qū)的收費標(biāo)準(zhǔn)提出的賠償請求不予全額支持顯然是正確的。

　　審判實踐中有關(guān)許可使用費的證據(jù)認定經(jīng)常碰到這樣的難題：權(quán)利人提交的證據(jù)有相當(dāng)部分是其與關(guān)聯(lián)企業(yè)簽訂的許可合同，能否直接采信作為確定賠償額的依據(jù)？筆者認為，對此類證據(jù)的認定一定要慎重，但也不能僅僅因為締約對方是權(quán)利人的關(guān)聯(lián)企業(yè)就一概不予采信——畢竟現(xiàn)實生活中權(quán)利人通過組建或授權(quán)關(guān)聯(lián)企業(yè)實施知識產(chǎn)權(quán)的情況并不少見，關(guān)鍵是看有無證據(jù)證明該許可合同已經(jīng)實際履行，并參照所在領(lǐng)域同類型權(quán)利的實際情況，考查其間約定的許可使用費是否合理。權(quán)利人應(yīng)就許可使用合同已實際履行、費用約定的合理性以及是否適用于本案等進行舉證和必要的說明。

　　四、酌定賠償中的考量因素及其證據(jù)認定

　　酌定賠償是在權(quán)利人的實際損失和侵權(quán)人的違法所得均難以直接認定的情況下，由法院根據(jù)權(quán)利人的請求或依照職權(quán)，在法律規(guī)定的幅度范圍內(nèi)酌情確定賠償數(shù)額的一種方式。近年來的司法實踐顯示，絕大部分知識產(chǎn)權(quán)案件都是以這種方式確定侵權(quán)人的賠償數(shù)額。

　　酌定賠償?shù)膶嵸|(zhì)是對權(quán)利人損失的一種推定——是在一定的條件下，基于權(quán)利保護目的，避免侵權(quán)人隱瞞侵權(quán)證據(jù)而作出的不利于侵權(quán)人的法律上的推定。雖然酌定的數(shù)額客觀上可能大于或小于實際損失，但酌定賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和過程始終必須以權(quán)利人的實際損失作為基礎(chǔ)和依托，并以現(xiàn)有證據(jù)所能證實的侵權(quán)情節(jié)、市場狀況和社會經(jīng)濟發(fā)展水平等因素作為酌定的依據(jù)，因此，盡管酌定賠償確實減輕了權(quán)利人的舉證責(zé)任，但這并不意味著權(quán)利人可以不承擔(dān)舉證責(zé)任。法律對于酌定賠償方式的適用規(guī)定了一定的條件和最高限額，并規(guī)定了確定賠償額時應(yīng)考慮的因素，這些因素的確認都需要一定的證據(jù)支持；即使權(quán)利人起訴時就直接要求酌定賠償，法官也不可能從一開始就對原、被告雙方的經(jīng)營情況及其所在領(lǐng)域的市場競爭狀況等有較充分的了解，更不可能在案件涉訟后以專家身份去對市場進行調(diào)查分析。顯然，這種情況下仍然免除不了權(quán)利人的舉證責(zé)任，其至少仍有義務(wù)證明非因自身原因?qū)е碌臋?quán)利人經(jīng)濟損失或侵權(quán)人違法所得不能確定的事實以及相關(guān)的侵權(quán)情節(jié)，并就其賠償請求額的依據(jù)和理由予以充分說明。如權(quán)利人經(jīng)法官釋明后仍拒絕承擔(dān)以上舉證責(zé)任和說明義務(wù)，又不申請法院進行必要的查證，導(dǎo)致酌定因素所涉及的基本事實無法查實的，就應(yīng)當(dāng)判決駁回原告要求賠償?shù)脑V訟請求。而法院在適用酌定賠償之前，也應(yīng)對權(quán)利人可能的損失或侵權(quán)人可能的獲利進行審查，這既是適用酌定賠償?shù)南葲Q條件，也是最終確定賠償額的重要參考因素。

　　在各類知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，侵權(quán)行為的性質(zhì)、持續(xù)的時間、采取的手段、涉及的范圍、造成的后果等，是通常需要考量的因素。此外，專利侵權(quán)案件中的權(quán)利類型、產(chǎn)品類別、權(quán)利人開發(fā)專利的投入、專利的經(jīng)濟生命周期、侵權(quán)人的經(jīng)營規(guī)模、產(chǎn)品單價和單位利潤、侵權(quán)是否給專利產(chǎn)品的商譽造成損害等，商標(biāo)侵權(quán)案件中的商標(biāo)聲譽(即商標(biāo)在相關(guān)消費群體中的知名度，是馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)還是一般商標(biāo))、商標(biāo)使用許可費的數(shù)額、許可的種類(獨占許可、排他許可抑或普通許可)、時間、范圍等，著作權(quán)侵權(quán)案件中的權(quán)利類型、作品類型、作品的獨創(chuàng)性和市場價值、正常使用費、特殊作品(如軟件)的研究開發(fā)成本、權(quán)利人因侵權(quán)遭受的商譽損失等，商業(yè)秘密侵權(quán)案件中侵權(quán)人的利潤、主觀惡性大小、商業(yè)秘密的經(jīng)濟價值等，同樣是法官酌定賠償時應(yīng)考慮的因素。權(quán)利人有否針對以上因素進行舉證，所提供的證據(jù)是否充分、確鑿，將直接影響法院最終判定的賠償數(shù)額。如同樣是侵犯商業(yè)秘密，但證據(jù)所證明的侵權(quán)情節(jié)不同，賠償額度也勢必不同：若被告竊取某商業(yè)秘密后僅供自身使用，未向他人披露的，一般認為造成的損失較少，賠償額度也較小；若被告獲取該商業(yè)秘密后自行申請了專利，雖違背了原告意愿并導(dǎo)致了原來的秘密被公開的后果，但可通過將專利權(quán)判歸原告的方式使原告的損失得到一定程度的彌補，必要時可考慮在此基礎(chǔ)上給予原告適當(dāng)?shù)难a償；若被告已將秘密對外公開并可由他人隨意使用，商業(yè)秘密的價值完全喪失，從而導(dǎo)致不可挽回的損失，則應(yīng)考慮給予原告更多的賠償。

　　在廣東省新聞出版局信息服務(wù)中心訴廣東珠影白天鵝光盤有限公司等被告著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，原告出資人民幣350萬元取得涉案作品的著作權(quán)，被告未經(jīng)原告許可，兩次批量復(fù)制加工了侵犯原告著作權(quán)的兩種光盤，其中每張光盤都基本復(fù)制了原告兩張光盤的內(nèi)容。原告為此訴至法院，要求被告賠償經(jīng)濟損失868600元。一、二審法院經(jīng)審理均認為，由于對被告兩次復(fù)制侵權(quán)光盤的具體數(shù)量無法查清，對被告的侵權(quán)行為造成的損失和被告因侵權(quán)所獲得的利益都無法確定，故原告提出的賠償請求理由不充分，不能全額支持。遂綜合考慮原告為該節(jié)目所付出的投資、原告為本案訴訟所付出的律師費、被告復(fù)制侵權(quán)光盤的次數(shù)及其復(fù)制加工的一張光盤已基本收錄了原告兩張光盤的內(nèi)容，而且被告也沒有證據(jù)證明是他人委托其復(fù)制加工等實際情況，酌情判定被告賠償經(jīng)濟損失30萬元。

　　長期以來，由于大多數(shù)判決書未就個案中酌定賠償?shù)母骺剂恳蛩嘏c賠償額之間的量化關(guān)系、有關(guān)考量因素的證據(jù)認定等問題進行詳細分析，甚至不公布酌定賠償時所斟酌考慮的因素，再加上不同法官在經(jīng)驗、水平和主觀感受上的不同，客觀上導(dǎo)致了案情類似的案件賠償額卻大相徑庭，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償額也因此被蒙上了一層神秘的面紗。 [6]為防止酌定賠償演變?yōu)殡S意性賠償，實現(xiàn)司法統(tǒng)一，筆者建議在深入調(diào)研的基礎(chǔ)上，借鑒刑事立法中明確量刑幅度的做法，由最高人民法院出臺相關(guān)司法解釋，結(jié)合我國不同地區(qū)在社會經(jīng)濟發(fā)展水平上的差異，制定可具操作性的酌定賠償?shù)牧炕瘶?biāo)準(zhǔn)，在各種酌定因素與最終的賠償額之間建立科學(xué)的對應(yīng)關(guān)系，形成較為規(guī)范合理的標(biāo)準(zhǔn)體系。更大膽的設(shè)想是劃定各因素在整個賠償額計算中所占據(jù)的大致百分值，由法官根據(jù)個案證據(jù)所能證實的各種因素的具體情況逐項“打分”，再將各項得分累加后乘以法定賠償幅度的最高限，并考慮該幅度的最低限來確定一個相對更小的酌定幅度，在這樣的幅度內(nèi)最終確定賠償額。另外還可通過定期公布優(yōu)秀判例的形式，為法官適法“量賠”提供指導(dǎo)和參考。

　　五、權(quán)利人的合理開支及其證據(jù)認定

　　無論是哪一種損害賠償額計算方法，權(quán)利人為制止侵權(quán)而支付的合理開支均屬于賠償?shù)姆秶?quán)利人的合理開支通常包括律師代理費、公證費、購買侵權(quán)產(chǎn)品(證據(jù))的支出、為調(diào)查制止侵權(quán)支付的差旅費、材料查詢印制費和必要的鑒定費、審計費、財產(chǎn)保全費用等。為使請求賠償?shù)暮侠黹_支能獲得法院支持，權(quán)利人應(yīng)提供證據(jù)證實，其主張對方賠償?shù)拈_支是為制止涉案侵權(quán)行為而實際發(fā)生的必要開支，且支出的數(shù)額也是合理的。

　　律師代理費通常是合理開支中最主要的部分，在律師費的判賠問題上，各地法院的做法和掌握的尺度并不一致。有的只要認定侵權(quán)成立，即判決侵權(quán)人承擔(dān)對方必要的律師費；有的要求權(quán)利人指控的侵權(quán)行為全部成立且出示有正式的律師收費發(fā)票才予認可；有的則按權(quán)利人訴訟請求獲得法院支持的比例確定判賠的律師費數(shù)額。筆者認為，對律師代理費的判賠應(yīng)把握以下原則：1.必須有律師出庭代理訴訟。若是公民代理，代理費一概不予支持。2.律師費已實際收取(有相應(yīng)的委托合同、收費發(fā)票或賬單證實)，并符合國家或地方規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。3.被告侵權(quán)行為成立，且需要承擔(dān)一定的民事責(zé)任。具體衡量時，可綜合考慮案件的難易程度、律師的工作量、原告訴請獲得支持的情況等予以確定。一般情況下，侵權(quán)成立即可判令被告承擔(dān)一半的律師費；原告的賠償請求獲得支持的，可根據(jù)支持的比例增加被告承擔(dān)的律師費；同時有其他訴請得到支持的，可再適當(dāng)提高被告賠償律師費的數(shù)額。至于公證費，公證取證長期以來就是知識產(chǎn)權(quán)訴訟當(dāng)事人用以證明侵權(quán)事實的重要手段。由于公證費通常是按國家或地方規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)收取，故只要侵權(quán)基本成立，經(jīng)公證取得的證據(jù)被作為定案依據(jù)，公證費都應(yīng)視為合理開支予以支持。

　　此外，在鑒定結(jié)論、審計報告得到采信的情況下，相應(yīng)的鑒定費、審計費也應(yīng)獲得法院的支持；權(quán)利人購買侵權(quán)商品作為證據(jù)的支出、材料查詢印制費等只要證據(jù)真實可信，且能體現(xiàn)是為了調(diào)查、制止涉案侵權(quán)行為而支出，數(shù)額合理，都應(yīng)當(dāng)獲得賠償；而差旅費則必須以一般正常的公務(wù)需求為標(biāo)準(zhǔn)。例如，若實施公證的是異地公證機構(gòu)，公證人員的交通費、住宿費一般就不應(yīng)作為合理開支支持，因為權(quán)利人通常有條件聘請當(dāng)?shù)氐墓C機構(gòu)完成同樣的工作。

　　實踐中經(jīng)常涉及的一個問題是，以酌定賠償?shù)姆椒ù_定賠償額時，權(quán)利人為制止侵權(quán)所支付的合理開支是否包括在50萬元的幅度范圍內(nèi)？換言之，合理開支與酌定賠償?shù)臋?quán)利人其他損失之和能否超過酌定賠償?shù)姆ǘㄗ罡呦揞~？對此實務(wù)界有不同看法，一種認為合理開支只能在50萬元的酌定賠償范圍內(nèi)確定，另一種則認為合理開支不包括在50萬元之內(nèi)，而應(yīng)另外單獨作出判決。筆者認為，對這一問題的處理應(yīng)根據(jù)不同案件的舉證、質(zhì)證情況具體分析。通常情況下，權(quán)利人主張的合理開支都有相應(yīng)的票證等證據(jù)證實，能夠根據(jù)證據(jù)直接計算出當(dāng)事人支付的費用金額，此時該部分費用就不屬于不能確定的情況，不需要法官再行酌定，而應(yīng)在50萬元的幅度之外單獨判決。這樣的做法實際上也與TRIPS協(xié)議第45條將權(quán)利人損失及其合理開支分開計算的規(guī)定相符。而如果權(quán)利人主張的合理開支并無直接的有效證據(jù)證實，但根據(jù)生活經(jīng)驗又能確認其確有支出的，則應(yīng)當(dāng)將權(quán)利人實際上可能支付的合理開支作為酌定賠償?shù)囊粋€考慮因素，與其他因素一起進行綜合判斷后在50萬元的幅度范圍內(nèi)確定總的賠償額。

　　在廣州市海之盈首飾膠模廠訴廣州新市新科華成鞋材廠商標(biāo)侵權(quán)糾紛一案中，原告在請求被告賠償經(jīng)濟損失25萬元的同時，請求賠償其因本案支出的合理調(diào)查費用7500元，但僅提供了廣州市某咨詢公司更名為知識產(chǎn)權(quán)顧問服務(wù)公司的工商證明和后者出具的一張賬單，沒有提供相應(yīng)的合同以及往來賬單印證；其請求賠償律師費15000元，也只是提交了代理業(yè)務(wù)的律師事務(wù)所未注明時間的發(fā)票聯(lián)，且沒有其他證據(jù)進行印證，一審法院據(jù)此駁回原告關(guān)于調(diào)查費和律師費的賠償請求，并綜合其他各種因素酌定被告賠償1萬元。 [7]判后，原告上訴，在堅持原審訴訟請求基礎(chǔ)上增加要求被告支付二審律師費4000元。二審法院認為，盡管原告提供的律師費發(fā)票沒有時間，只有律師事務(wù)所印章，調(diào)查費用也只有一張賬單而無其他證據(jù)印證，但從本案的情況看，律師事務(wù)所確實委派了律師代理訴訟，根據(jù)常理，當(dāng)事人委托律師代理訴訟應(yīng)當(dāng)支付一定的費用，故確認原告為調(diào)查收集證據(jù)和委托律師參加訴訟支付了一定費用，應(yīng)在酌定賠償時一并予以考慮，遂將賠償額調(diào)整為2萬元。 [8]該案二審的爭議焦點僅僅在于賠償數(shù)額的問題。從原告一審提交的證據(jù)來看，其關(guān)聯(lián)性顯然不足，一審法院不予采信并無明顯不當(dāng)，而二審法院的改判事實上并非采信了相關(guān)證據(jù)，只是基于原告方確有律師出庭代理訴訟的事實而根據(jù)常理推定原告需支付一定的律師費，從而將其作為一個酌定因素在計算賠償額時予以考慮。筆者認為，該案二審法院的處理，目的是更好地保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益，但客觀上并不利于規(guī)范、引導(dǎo)當(dāng)事人正確履行舉證義務(wù)。因為，權(quán)利人對其境內(nèi)委托代理訴訟而支付的律師費完全有能力和義務(wù)提供完備的證據(jù)，在此情況下，應(yīng)嚴格執(zhí)行證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，對于無法體現(xiàn)關(guān)聯(lián)性的證據(jù)不予采納，否則就可能鼓勵權(quán)利人在舉證方面“偷懶”。另要注意的是，如果權(quán)利人是在境外委托代理訴訟，則可能存在循環(huán)認證的問題——當(dāng)事人對其境外支付的律師費，包括律師為查證境外當(dāng)事人的商業(yè)登記資料而支出的費用等，往往不能提供完整的支出單據(jù)，因此需要公證認證。而公證認證本身又會產(chǎn)生一筆費用，該費用因無完整、規(guī)范的單據(jù)又要進行公證認證，以致總有一筆開支得不到直接證據(jù)證實。對此，筆者認為，鑒于當(dāng)事人在證據(jù)提供方面的客觀困難，只要其盡了合理的舉證和說明義務(wù)，就應(yīng)對相關(guān)證據(jù)和費用予以確認。

　　(作者單位：廣東省廣州市中級人民法院)