北京君直房地產經紀有限公司與華岳原林投資（北京）有限公司商品房委托代理銷售合同糾紛上訴案

本案關注點：合同有漏洞就應進行補充，《合同法》第六十一條規定，合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。對當事人就有關合同內容約定不明確，依照《合同法》第六十一條的規定仍不能確定的情形，《合同法》第六十二條第（二）項規定，價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。《中華人民共和國價格法》第十二條規定，經營者進行價格活動，應當遵守法律、法規，執行依法制定的政府指導價、政府定價和法定的價格干預措施、緊急措施。因此，在根據《合同法》第六十一條不能對合同進行補充的情況下，法院應按照《合同法》第六十二條的規定對分成范圍進行補充。

　　原告北京君直房地產經紀有限公司。
　　被告華岳原林投資（北京）有限公司。
　　一、案情
　　2005年6月22日，華岳原林投資（北京）有限公司（以下簡稱華岳原林公司）（甲方）與北京君直房地產經紀有限公司（以下簡稱君直公司）（乙方）簽訂《獨家銷售委托合同》，約定甲方將其所有的東北旺工具廠住宅小區項目委托乙方獨家代理出售。乙方協助甲方進行合同的管理及銷售統計工作，每兩周向甲方提交市場和銷售情況統計分析報告及廣告反饋分析等。甲方每月10日前向乙方一次性支付上月委托服務費（傭金）。乙方承諾自該項目預售許可證下發之日起12個月內完成住宅部分95％銷售率；乙方承諾該項目銷售全程中住宅部分銷售平均價格為人民幣7000元（不含公建部分的面積）。甲方按銷售成交總價的1％向乙方支付委托服務費（傭金）；為使該項目銷售工作更好完成，甲方承諾在超過本合同簽訂銷售平均價格后，超出部分給予乙方銷售分成，若銷售平均價格超出人民幣7001～7200元／平方米以上部分，甲乙雙方按七三比例分成，乙方收取超出價格三成，甲方占七成；若銷售平均價格超出人民幣7201～750元／平方米以上部分，甲乙雙方按六四比例分成，乙方收取超出價格四成，甲方占六成；若銷售平均價格超出人民幣7501元／平方米以上部分，甲乙雙方按五五比例分成；上述超出均價部分分成在住宅部分銷售達95％之日起10日內核算支付。甲方未能按合同約定的期限向乙方支付傭金并逾期10日后，每逾期1日按應支付金額的萬分之3。向乙方支付違約金；乙方在未得到甲方允許的情況下，以低于甲方核定價格出售房屋的，視為乙方嚴重違約，甲方有權單方解除合同，并由乙方補償差價部分的兩倍給甲方。
　　2005年7月2日，華岳原林公司取得了《北京市商品房預售許可證》。2005年7月22日，華岳原林公司向君直公司出具了授權書。至2006年7月1日，君直公司銷售房屋面積70465.70平方米，銷售總房款為545271576元；至2006年10月18日，銷售房屋面積72838.51平方米，銷售總房款為66418211元。華岳原林公司已向君直公司支付委托服務費5421187元，尚欠2006年9月、10月的委托服務費203511元及全部銷售分成款未付。
　　根據《房屋土地測繪技術報告書》，華岳原林公司委托君直公司銷售住宅的總面積為74124.05平方米。
　　華岳原林公司已支付委托服務費的流程是：君直公司分期向華岳原林公司提交結算期間的結算明細報告；華岳原林公司審核君直公司提交的結算報告、君直公司開出發票；華岳原林公司審核無誤后付款。訴訟前，君直公司最后一次提交結算報告和發票的時間是2006年9月19日，華岳原林公司于9月22日付款。2007年2月28日一審法院庭審中，君直公司在法庭詢問“傭金和分成款的區別”時回答：“在合同中傭金的條款包括委托服務費和分成款，所以傭金包括這兩個。”君直公司在一審書面代理詞中表述，雙方另行約定的分成與約定的1％的傭金是兩個概念，分成部分不受2.8％規定的調整和限制。
　　君直公司訴至法院，請求判令華岳原林公司支付銷售分成23175757.11元；支付委托服務費203511元；按照日萬分之3給付延遲支付前述各款項的違約金。
　　二、審理結果
　　一審法院經審理認為，《獨家銷售委托合同》是雙方當事人的真實意思表示，且未違反國家法律、行政法規的相關規定，應確認有效。合同約定的委托服務費（傭金）為1%，并未超過北京市相關規定確定的收費比例，而合同約定的華岳原林公司按比例給付君直公司超出銷售均價部分的銷售分成，實際是華岳原林公司為促進君直公司更好地完成銷售工作的獎勵，從性質上講并非屬于委托服務費，且該部分分成款項總額在合同簽訂時屬于雙方不能預知的部分，故計算收費標準時不應將銷售分成款作為委托服務費一并計算。
　　至2006年7月1日的12個月內，君直公司代理銷售房屋的銷售率已經達到95%，銷售均價為7738.11元；至2006年10月18日，銷售率達到98%，銷售均價為7776.36元。君直公司已經依約完成了合同約定的義務，其要求華岳原林公司支付委托服務費及銷售分成的訴訟請求，未超出合同約定范圍，法院予以支持。
　　根據合同約定，銷售分成款應在住宅銷售達95％之日起10日內核算支付，在達到銷售率之時，應由君直公司向華岳原林公司報告并由雙方進行核算，但君直公司未能提供其要求華岳原林公司進行核算且雙方實際核算完畢的證據，故不能確定華岳原林公司應支付銷售分成款的日期，君直公司要求支付銷售分成款違約金的訴訟請求，不予支持。
　　根據合同約定，華岳原林公司每月10日前應向君直公司支付上月委托服務費，逾期10日之后每逾期1日按應支付金額的萬分之3向君直公司支付違約金，因此華岳原林公司最遲應于2006年11月10日前向君直公司支付9月、10月的委托服務費。故其應自2006年11月21日起按日3‰。的標準向君直公司支付逾期付款違約金。
　　一審法院依照《合同法》第6條、第107條、第405條的規定，判決華岳原林公司給付君直公司銷售分成款23175757.11元；給付君直公司委托服務費203511元及逾期付款違約金（自2006年11月21日起至實際付清之日止，按日萬分之3的標準計算）。
　　一審宣判后，華岳原林公司提起上訴。
　　二審法院審理后認為，《獨家銷售代理合同》中關于銷售分成的約定，即“若銷售平均價格超出人民幣7001～7200元／平方米以上部分，甲乙雙方按七三比例分成”等內容，在“7001～7200元／平方米”等約定和“以上部分”之間在表述上存在矛盾；且“以上部分”又涵蓋于下款“7201～7500元／平方米”等范圍內，所以不能確定銷售分成的價格區間，故應認定當事人之間對銷售分成范圍的約定不明確。本案中，法院不能根據《合同法》第61條規定的“合同有關條款”對銷售分成條款作出明確判斷，雙方當事人又沒有達成協議補充；同時，在受理案件法院轄區內關于房地產中介服務的收費標準，現階段亦沒有在長期實踐基礎上自發形成的、為這一行業當事人所公認并遵守的規則，即“交易習慣”，故本案應適用《合同法》第62條第（2）項的規定。北京市物價局、北京市房屋土地管理局京價（房）字[1997]第398號《關于房地產中介服務收費的通知》第4條規定“實行獨家代理的最高收費標準不得超過成交價格總額的2.8%”，此通知作為規范北京市房地產中介服務收費的規定，給出了政府指導價格，在本案雙方當事人對報酬約定不明確的情況下，應當依此確定報酬標準。本案涉及的委托服務費（傭金）和銷售分成都應包括在上述獨家代理最高收費標準的范圍內，應以項目銷售總房款566418211元的2.8％計算君直公司應收取的委托服務費和銷售分成總額。
　　雖然雙方當事人在《獨家銷售代理合同》中約定了委托服務費的結算方式，但在實際履行中，雙方當事人采取了更為具體、科學的結算方式，即君直公司向華岳原林公司提交結算期間的代理費結算明細→華岳原林公司審核一君直公司開出發票、華岳原林公司付款。在君直公司提交結算明細的情況下，華岳原林公司均按上述流程結算了委托服務費，時間既有“10日前”也有“10日后”，君直公司從未提出異議，應認為雙方當事人通過自己的行為確認了上述實際結算方式。故在君直公司沒有提交2006年9月、10月結算明細的情況下，華岳原林公司沒有支付相應的委托服務費，并不構成違約。
　　二審法院依照《合同法》第6條、第62條第（2）項、第405條，《民事訴訟法》第153條第1款第（2）項、第（3）項的規定，改判華岳原林公司給付君直公司委托服務費和銷售分成款共計10438522.91元。
　　

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