【案例索引】

　　一審：浙江省桐鄉市人民法院(2011)嘉桐民初字第344號（2011年6月23日）。

　　二審：浙江省嘉興市中級人民法院(2011)浙嘉民終字第306號（2011年8月29日）。

　　【案情】

　　原告：陳榮貴、文永芬。

　　被告：浙江海洋工程有限公司。

　　桐鄉市人民法院經審理查明：

　　受害人陳守勇系原告陳榮貴與文永芬之子，2002年2月4日出生，系云南省昭通市彝良縣人，于2010年8月17日下午在東宗線航道嘉興段桐鄉市鳳鳴街道文華小區640號附近的河里不慎溺水身亡。事故發生現場顯示受害人陳守勇的衣服和鞋子存放于文華小區640河邊臺階踏步上，陳守勇尸體第二天漂浮上來時身上無衣服。

　　2008年3月10日，經招投標被告浙江海洋工程有限公司與桐鄉市交通建設投資集團有限公司簽訂《東宗線航道嘉興段二期工程HS1合同段合同協議書》一份，承建東宗線航道嘉興段二期工程HS1合同段航道工程，主要包括航道新建護岸約7854米，開挖航道土方約893726立方米，及其他構造物的修建、拆除等工程的施工。工程于2008年4月18日開工，浙江省交通運輸廳工程質量監督局于2010年4月29日出具工程質量鑒定意見書，工程質量為合格。

　　另查明，東宗線航道是京杭運河、杭申線、杭平申線三大主干航道的連接線，現狀已達到四級航道標準，是十分重要的一條水上交通線。

　　原告陳榮貴、文永芬起訴稱：東宗線航道嘉興段第HIS合同項目由被告承建，目前仍未完工。在整個施工現場未設任何警示標志或河道水深標志。2010年8月17日下午，原告之子陳守勇在該河內溺水身亡。請求法院判令浙江海洋工程有限公司賠償因陳守勇死亡造成的各項損失共計563348元的70%即394343.6元。

　　被告浙江海洋工程有限公司答辯稱：1.原告之子（未成年人）的死亡原因是在游泳中不慎溺水死亡，原告作為法定監護人有不可推卸的責任。2.被告所承包的東宗線航道及護岸工程早已竣工驗收，質量良好，設計也沒有瑕疵，不存在安全隱患。3.作為航道工程，屬公共水域，法律沒有要求設置警示標志，也沒有要求進行全封閉管理。請求駁回原告的訴訟請求。

　　【審判】

　　桐鄉市人民法院經審理認為：兩原告之子陳守勇溺水死亡時未滿9周歲，屬無民事行為能力人，對危險的判斷及預知能力較差，兩原告作為陳守勇的監護人，未盡到其作為監護人應當注意和必須履行的監護義務和責任，致陳守勇在東宗線航道內游泳時溺水死亡。對此，兩原告應承擔監護不力的責任。從陳守勇被打撈上來光著身子，身上未穿著任何衣服及河邊臺階上有陳守勇衣服和鞋子的情況來看，陳守勇并非是在河邊玩耍時失足掉落河中溺水身亡，而是脫光了衣服去河里游泳時溺水身亡。被告作為東宗線航道嘉興段二期航道護岸工程和土方工程的承包者，于2008年4月8日開工至2010年4月完工，并經浙江省交通運輸廳工程質量監督局鑒定，工程均為合格，東宗線航道已投入使用。原告訴請被告賠償因陳守勇死亡造成各項損失的70%的，缺乏事實和法律依據。據此判決：駁回原告陳榮貴、文永芬的訴訟請求。

　　宣判后，陳榮貴、文永芬不服一審判決，提起上訴。嘉興市中級人民法院經審理后判決：駁回上訴，維持原判。

　　【評析】

　　《侵權責任法》第九十一條第一款規定在公共場所或者道路上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔侵權責任。因地面施工的場所屬于公眾聚集、活動或通行的地方，出入的人員較多且具有不確定性，加之地面施工通常破壞了人們已經習慣的地貌特征，這就決定了相比于一般行為具有較大的潛在風險，而這種風險的預防更大程度上依賴于作業人的謹慎和勤勉程度，因此在規則原則上選擇了對施工人更為嚴厲的過錯推定方式。按照過錯推定原則，如果施工方不能證明自己沒有過錯，法律上就推定他有過錯并確認他應負民事責任，立法價值取向不在于使無過錯的人享有更大的行動自由，而在于使那些無辜的受害者能夠獲得更多的賠償機會。本案訟爭的問題是：事實方面原告之子是否系下水不慎以致溺水身亡，法律適用是否適用地面施工致人損害的過錯推定歸責原則。

　　一、事實認定：能否依據生活常理認定陳守勇溺水身亡的原因

　　“彭宇案”曾引起人們對“依據常理斷案”的極大質疑和強烈批判。法官能不能依常理斷案？筆者認為是可以的。

　　常理，即普遍的或普通的道理。中國古代的法官就叫“理官”，理清是非，講理之意也。中國古代的理包含了自然之理與社會之理，自然之理即外國人所謂的自然規律、不變的邏輯，社會之理即所謂社會的道理、規則，其中包含了禮、道德、善良風俗，當然也有法律（制定法）。可見，法律應當是常理，法律中包含的最大的成分是常理，不合常理的規范是不是具有“法性”是大可懷疑的。但是制定法不可能窮盡常理，常理在制定法外始終存在。當然，斷案依據的常理必須是真正的常理，必須立基于共識，必須有經驗性的高概率支撐，沒有共識為依據、沒有高概率支撐的“斷言”不能作為常理；同時常理必須在證據鏈條中才能起作用，常理必須有其他證據的支撐，才能作為斷案的依據之一，決不能僅僅憑常理斷案。

　　最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十四條對生活經驗作了規定：“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。”該司法解釋將日常生活經驗規定為法官審查判斷證據的原則之一。

　　生活常理屬于事實問題的范疇，還是屬于法律問題的范疇？在一般情況下，生活常理主要作用于有關事實判斷的過程，但有時也涉及到法律的適用問題，如行為人是否具有法律規定的過錯、是否存在因果關系、精神是否正常等都與法律概念、法律要件密切相關，而不是純粹的事實。因此，生活常理兼具有事實問題和法律問題的雙重屬性。

　　本案事故發生之后，陳榮貴在派出所作筆錄時陳述陳守勇的衣服以及鞋子均脫在河邊，陳守勇可能系下河游泳溺水身亡。在一審庭審時陳榮貴陳述河邊臺階上擺放有陳守勇的鞋子與褲子，被打撈上岸時身上未著衣物。從陳守勇被救起時未著衣物的情況分析，可排除因意外滑落造成溺水的可能。陳榮貴、文永芬認為衣褲脫落系陳守勇落水時掙扎所致，依據生活常理，該解釋不予采信。在陳榮貴的筆錄及庭審筆錄證據鏈的支撐下，陳守勇溺水原因可以排除意外墜河落水因素，下河游泳系陳守勇下水動機的唯一合理解釋。

　　二、法律適用：是否適用地面施工致人損害的過錯推定歸責原則

　　《侵權責任法》第九十一條第一款規定“在公共場所或者道路上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔侵權責任。”該條實行的是過錯推定責任原則，即若施工人能有效證明自己已盡法定警示義務（設置明顯標志和采取安全措施），意味著施工人主觀上無過錯，免除責任；否則推定為有過錯，承擔民事責任。

　　所謂“挖坑、修繕安裝地下設施等”，是指在地面上取土、挖坑等，使原本平整的地面有凹陷、洞井，而該陷阱一般人不能察覺，路人極易跌入造成損害，由此給公共安全帶來潛在的隱患，故法律規定必須設置警示標志和采取安全保障措施。本案事故發生在河道開挖工程結束之后，河道已經注水，河面開闊，普通人應能注意到河道的存在。海洋公司開挖的河道非坑洞、陷阱，普通人在途經時均能察覺，并自覺的避讓，故不會發生因未及時發現而不慎跌落之風險。因此，海洋公司開挖河道的施工行為并不屬于“挖坑、安裝地下設施”等施工行為，本案不能適用地面施工致人損害的特殊侵權責任。

　　至于河道注水后是否應當設置警示標志或者采取其他安全措施的問題，目前我國法律、法規對河道兩岸是否應當設置護欄及警示標志無任何強制性標準和規定。海洋公司開挖的東宗線河道是京杭運河、杭申線、杭平申線三大主干航道的連接線，現狀已達到四級航道標準，是十分重要的一條水上交通線，根據設計在居住區域附近的河道設置了護欄，將公共活動區域與水道危險區域進行了隔離，即警示了河道的危險性，足以防止人們誤入河道，起到了警示和防護的作用。該警示客觀上并不具有絕對防止危險行為發生的功能，如要求護欄的設置達到封閉狀態杜絕穿越等行為的發生實屬苛求。而陳守勇系下河游泳而溺水身亡，即使在事故發生時海洋公司仍有施工行為，溺水事故與海洋公司的施工行為也不存在因果關系。陳守勇系無民事行為能力人，對下河游泳的危險性不能完全認知，但該認知缺陷應通過監護人或其他人的教育予以彌補，悲劇發生后強調海洋公司應做到對河道進行絕對安全防范實屬苛刻。