內容提要：

民營房地產開發企業在推動呼和浩特市房地產行業的發展中發揮著不可替代的作用，對地區經濟發展的貢獻有目共睹。作為呼和浩特市審理房地產行業案件的專業審判業務庭室，通過對民營房地產企業實地調研走訪，了解企業在經營管理過程中遇到的法律問題，并結合近年來司法審判中大量涉訴民營房地產企業的司法案例，總結民營房地產企業經營中的共性法律問題，并提出解決的對策建議，以保障民營房地產企業的健康發展，促進營商環境的優化、幫助企業克服自身存在的問題，進一步激發企業在呼和浩特市經濟發展中的活力。

主要創新觀點：

1、總結歸納我市民營房地產企業在經營中出現的土地出讓過程方面、項目施工開發方面、房地產銷售方面的法律問題。

2、提出行之有效的對策建議：如司法機關統一逾期辦理房屋產權證違約金的裁判尺度、對市場主體及行政監管機關提出具體的司法建議。

正文：

近年來，我國民營房房地產開發企業在市場經濟環境下不斷發展壯大，在企業數量、吸收勞動力、注冊資本、實現利潤等方面都有了較大增長，對地產經濟的發展、土地財政的貢獻也越來越大。據統計，全國工商聯發布的2019年中國民營企業500強榜單中，有39家房地產企業入選，營收共計29028.81億元，其中恒大集團有限公司、碧桂園控股有限公司、萬科企業股份有限公司、中南控股集團有限公司、重慶市金科投資控股（集團）有限責任公司、龍湖集團控股有限公司營收超千億元。恒大集團有限公司營收最高，共計4661.96億元，碧桂園控股有限公司、萬科企業股份有限公司位居第二和第三，營收分別為3790.79億元、2976.79億元。[ 數據來源：全國工商聯、中商產業研究院整理]

就呼和浩特市而言，截至2017年底，全市民營企業主體到6.86萬戶，貢獻了呼和浩特市40%以上的固定投資、50%以上的稅收、70%以上的技術成果、80%以上的城鎮勞動力。占全市GDP的比重已達到51%，占全市稅收總額的64.6%，吸收從業人員超116萬人[ 數據來源：內蒙古新聞網2018年12月13日報道]。其中民營房地產企業對呼和浩特市經濟發展的支撐作用日益突出，本土企業，如內蒙古名都房地產開發有限責任公司、內蒙古巨華房地產開發有限公司、內蒙古金石蒙榮房地產開發有限公司等在過去年份中對呼和浩特市房地產的開發貢獻了巨大力量；而恒大集團內蒙古公司、呼和浩特富力房地產開發有限公司、呼和浩特萬達廣場投資有限公司等作為全國性的知名民營企業進駐呼和浩特市后，近年來在我市房地產開發銷售市場異軍突起，所開發項目產權明晰、品質上乘、商業配套齊全，極大的改善了首府人民的居住條件、提升了居民總體居住水平。然而，在民營房地產企業經營發展過程中，存在著營商環境方面平衡的問題，存在著建設開發效率與嚴格落實審批之間的矛盾、存在著土地財政收入與抑制房價過快上漲之間的矛盾。筆者所在庭室作為呼和浩特市法院系統審理房地產類糾紛案件的專業庭室，通過對恒大集團內蒙古公司、呼和浩特富力房地產開發有限公司實地調研走訪，了解企業在經營管理過程中遇到的法律問題，并結合司法審判中民營房地產企業遇到的實際問題，總結共性、并提出解決問題的對策建議，幫助民營企業克服自身存在的問題，進一步激發民營房地產企業在呼和浩特市經濟發展中的活力。

一、人民法院審理涉民營房地產企業糾紛案件，及保障民營房地產企業發展的基本原則[ 參見呼和浩特市中級人民法院房地產審判白皮書]

在審理涉民營房地產企業糾紛案件，及為民營房地產企業的發展提供司法建議時，應以習近平新時代中國特色社會主義思想武裝頭腦、指導實踐、推動工作，嚴格貫徹最高法院關于貫徹落實黨的十九屆四中全會精神推進審判體系和審判能力現代化的工作部署，按照《中共中央國務院關于營造更好發展環境支持民營企業改革發展的意見》的精神，堅持正確的政治方向，以政治效果、社會效果、法律效果相統一作為裁判和提供司法建議的基本原則。注重把握堅持保障民營房地產企業發展、保障民生利益、與促進經濟發展相并重、堅持促進市場交易與規范市場行為相兼顧、堅持執行法律與貫徹政策相統一、堅持誠實信用的原則。

二、民營房地產企業在經營發展中面臨的法律問題[ 參見呼和浩特市中級人民法院房地產審判白皮書]

近年來，呼和浩特市房地產市場發展較快，部分項目市場監管不到位，滋生了一系列問題。通過對企業進行實地調研，及對呼市地區兩級法院受理的以民營房地產企業為主體系列案件進行分析，我市民營房地產企業涉訴案件居高不下，案件呈現多樣化、群體化的趨勢。當前我市民營房地產企業發展過程中顯現出來的問題主要體現在以下幾個方面：

（一）土地出讓過程方面

土地出讓合同作為民事合同糾紛增多。國家作為土地所有者以平等民事主體身份進入市場進行交易，在讓渡土地使用權時，開發商和土地出讓部門沒有按照民事合同的契約自由原則訂立土地出讓合同，從而引發糾紛。筆者所在庭室受理呼和浩特市土地收購儲備拍賣中心作為當事人的建設用地使用權合同糾紛呈逐年上升的趨勢，涉及房地產開發企業多為民營企業，如呼和浩特市永華房地產開發有限責任公司、呼和浩特市曦茂房地產開發有限責任公司、內蒙古海亮房地產開發有限公司、內蒙古慶宇房地產開發有限責任公司等。

此外，針對土地使用權轉讓，存在一地多買的現象，導致各個土地買受企業就同一土地使用權發生糾紛，以及向民營房地產企業逾期交付土地、交付的土地尚未進行整理，需民營房地產企業自行出資進行土地平整等現象，導致糾紛的發生。民營房地產企業因上述土地出讓合同履行的糾紛，多采用協商解決的辦法，僅有部分進入訴訟階段。

（二）房地產項目開發施工方面

1、部分民營企業開發的項目先期違規建設、缺乏監管，導致后期“積重難返”。在住房改革、土地交易規則完善前不規范開發，導致土地轉讓沒有通過招拍掛等手續、先開發后辦手續等現象，導致后期很多房產證照不全，無法驗收。

2、2014年至2018年受理的案件中，部分本土民營房地產企業開發的項目因得到有關部門“批示”，土地未批先建，無規劃許可，也無開工許可即可開盤出售。少數本土企業房地產開發商直接開發建設，存在大量“先上車，后補票”違規開發建設項目，這也是產生“無證房”的重要原因之一。因為“無證房”的出售與轉讓無需房地產主管部門的備案登記或者辦理產權登記手續，導致人民法院審理及執行該類房產時，常因無法確認房屋真實權利人而引發執行異議。

3、招投標操作不規范、不透明，招投標部門對競標單位資質、主體資格審查不嚴，建筑施工領域借用資質現象突出，施工合同不規范。

4、過去幾年，呼和浩特市存在部分行政事業單位集體集資建房，土地無手續，沒有上平臺，無法辦理房產證。因該類房產私下交易無法遏制，導致政府大量契稅流失，整個城市財產流動不合法，城市經濟自我發展失序。此外，個別行政機構和事業單位用合作開發或全權委托給本土民營房地產企業的方式承建辦公大樓，土地手續不完備，主體建成后無法驗收，無法辦理各種手續。

（三）房地產開發銷售方面

1、過去幾年，本土民營房地產開發企業在存在著完全憑借出讓土地使用權套取銀行資金用于房地產項目開發的做法，隨著宏觀經濟情況的變化，商業銀行銀根收緊，銀行不得不再向房地產開發企業發放用于交土地出讓金的貸款，開發商必須投入大量的自有資金用于項目的前期開發，使得很多自有資金不足的開發商“借雞生蛋”的想法成為泡影，從而引發資金鏈斷裂，無法繼續進行開發，最終導致項目爛尾。

2、在籌措開發建設資金方面，開發商申請銀行貸款，除應具備土地使用權證書、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證和施工許可證四證外，其自有資金（所有權權益）還應不低于開發項目總投資的30%。而且在預售商品房過程中，商業銀行只能對主體結構已封頂的項目發放個人貸款，又使得部分自有資金實力不足的本土民營房地產開發企業通過購房人墊付建設資金的希望落空，部分開發商無法兌現對購房者可以進行按揭貸款的承諾，從而引發房屋買賣合同糾紛。

3、部分民營房地產開發企業大量使用認購書取代標準格式商品房預售合同，直接或間接導致了商品房面積縮水、逾期交房、逾期辦證等問題的出現。

4、在建工程抵押與業主房屋買賣合同的沖突。部分民營房地產開發企業在辦理在建工程抵押時，已經將部分房屋預售出去，導致業主和抵押權人之間的權利發生沖突，引發大量群體性訴訟。

三、司法機關關于保障民營房地產開發企業改革發展的舉措及建議

針對民營房地產企業在土地出讓、項目建設、房地產銷售方面存在的問題，呼和浩特市中級人民法院民一庭對部分民營房地產開發企業進行了實地走訪，了解企業在開發經營中的實際困困難，回答了有關法律問題的咨詢；并就逾期辦理房屋產權證書等問題進行充分研討，客觀公正的衡量了民營房地產企業支付違約金的標準，統一了全市兩級法院的裁判尺度；從外，就行業其他市場主體及行政監管機關提出了行之有效的司法建議，具體如下：

（一）創新司法機關的服務模式，走訪調研民營房地產企業，警示民營企業在經營中及時進行法律風險防控

近年來，國家級品牌房地產開發民營企業進駐呼和浩特市，為我市房地產開發行業注入了新的活力的同時，保障品牌級民營房地產開發企業的法律權益，優化我市房地產開發行業的營商環境，是司法機關義不容辭的責任。就開發商提出的“無理由退房”的認定標準問題、逾期辦理房產證后支付違約金的標準問題、業主逾期償還銀行按揭貸款導致開發商承擔保證責任后合同解除權的問題、商品房買賣合同解除后開發商再次出售的價格是否需與首次出售一致等問題進行了實地調研，探討解答，通過一對一指導，有效地提示了民營房地產企業做好風險防范工作，收到了良好的社會效果。

（二）召開研討會，統一司法裁判尺度 

近年來，呼和浩特市存在房地產遺留項目建設進展緩慢、房屋權屬登記發證困難等遺留問題，群眾購房后“辦證難”的問題突出，我市目前有約38萬房屋產權未辦理產權證，有100余萬人民群眾購房后不能取得房屋產權證，人口數量約占全市的1/3，從而引發了大量以要求辦理房屋產權登記并支付逾期辦證違約金為訴訟請求的群體性案件。住房問題關乎最基本的民生，審理逾期辦證違約責任案件關系著千家萬戶的房屋產權利益，也關系著包括民營房地產開發企業在內的眾多開發商的實際利益及社會影響。根據中共呼和浩特市委員會辦公室呼黨辦通【2019】53號《關于2019年解決城鎮國有土地上房屋權屬登記等歷史遺留問題的通知》文件的相關精神，結合呼和浩特市中級人民法院近三年審理的逾期辦證違約責任的典型系列案，呼和浩特市中級人民法院民一庭組織召開了呼和浩特市商品房買賣合同逾期辦證違約責任問題的研討會，并通過審委會表決通過，形成會議紀要，為兩級法院在事實認定標準及法律適用形成統一了裁判尺為維護各方當事人權益，促進房地產行業健康發展提供司法保障。會議紀要對以下關乎民營房地產企業法律責任的問題形成了統一意見：

1、關于辦理房屋所有權屬證書義務主體的確定

根據《不動產登記暫行條例》第十四條規定，“因買賣、設定抵押權等申請不動產登記的，應當由當事人雙方共同申請。屬于下列情形之一的，可以由當事人單方申請：（一）尚未登記的不動產首次申請登記的。”根據以上規定，辦理不動產首次登記（即辦理大房本），由房地產開發企業單方申請，而辦理不動產首次登記，是買受人辦理分戶房屋產權證書的前提。會議明確了房地產開發企業的義務，即：向房產登記機關提交辦理首次登記的資料；告知買受人已符合辦理房屋所有權登記的條件并協助商品房買受人辦理房屋所有權登記手續。并明確了買受人義務為需持有關憑證到不動產登記部門辦理權屬登記手續，糾正了房屋產權證未能辦理系房地產開發企業單方原因所致的誤區。

2、關于逾期辦證的原因及違約責任的認定

在認定房地產開發企業是否應承擔逾期辦證違約責任的問題時，應正確理解《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條中“由于出賣人的原因。在認定逾期辦證系由出賣人原因、買受人原因還是第三方原因所致的前提下，確定房地產開發企業是否承擔逾期辦證的違約責任。其中，對于因第三方原因造成逾期辦證的情形，也要區分是相關行政主管機關的原因，還是與房地產開發企業具有其他民事法律關系第三方原因。如果是前者，且房地產開發企業對此沒有過錯的，一般不宜認定為出賣人原因，不應有房地產開發企業承擔違約賠償責任；如果是后者，如系施工方、監理方等原因導致的逾期辦證，根據合同的相對性原理，應對房地產開發企業人適用嚴格責任，即一般也認為是出賣人的原因。

3、關于逾期辦證原因的舉證責任分配

買賣雙方對于各自是否按照約定或者法律法規規章的規定及時履行了相應義務承擔舉證責任。如房地產開發企業以并非自身原因導致逾期辦證為由進行抗辯的，應對其所主張的事實承擔舉證責任。

在司法實踐中，買受人主張房地產開發企業承擔逾期辦證違約責任，卻不需要證明是房地產開發企業一方的原因造成的遲延這一責任構成要件，而只需要證明從交付至取得房產證這一期間超過合同約定或法定的辦證期限，就可以推定是房地產開發企業一方的原因造成的遲延，此時，舉證證明辦證逾期系非房地產開發企業一方的原因所致的責任轉移到房地產開發企業一方，由房地產開發企業舉證證明在這一期間存在免責事由。房地產開發企業對于無法按期辦理產權證書通常存在免責事由如下：（1）客觀無法辦理產權證書。部分房屋因土地性質客觀上無法辦理房屋產權證書，例如，土地使用權系劃撥土地使用權，其分得的房產只能自用，不能作為商品房出售，如果按商品房出售的，其買受人無法領取房屋權屬證書。（2）請求房地產開發企業承擔逾期辦證違約責任的主張超過法律規定的訴訟時效期間（辦理房屋所有權登記的請求不適用訴訟時效，承擔逾期辦證違約責任的訴訟請求適用訴訟時效。）（3）因行政主管部門職責范圍的變化、對辦證程序及相關資料提交不明等非因房地產開發企業原因導致的辦證遲延；（4）不可抗力。近年來，我市開發建設機場、車站、快速路等工程設施，客觀上影響了房地產開發企業的工程進度，引發房地產開發企業延期交房、延期辦理產權證書等問題。審判實務中，在落實政府政策及文件后，扣減不可抗力期間的違約金，支持部分違約金或駁回訴訟請求。

4、關于違約金的起算時間及計算方式

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規定，由于出賣人的原因導致逾期辦證的，違約金應從當事人約定或者法律規定的辦證期限屆滿后開始計算。當事人請求賠償因出賣人逾期履行辦理房屋所有權屬登記義務給其造成的損失的，經審理查明逾期辦證確系出賣人原因所致，予以支持，具體來說：買受人能證明其損失的，按實際損失判決；買受人不能證明實際損失，且當事人對于逾期辦證違約金的計算方式有約定的，從其約定；買受人不能證明實際損失，當事人對于逾期辦證違約金的計算方式雖有約定的，但買受人提出違約金約定明顯過低的，請求根據《中華人民共和國合同法》第一百一十四條規定對違約金進行調整的，合議庭在充分行使自由裁量權合理調整逾期辦證違約金時：考慮到逾期辦證違約金侵犯的是守約主體物權期待權，大多數案件所造成的損失并不巨大，按照已付購房款的日萬分之0.1至日萬分之0.3認定違約金金額。起訴后逾期辦證仍處于持續狀態的，買受人請求逾期辦證違約金支付至開發商履行約定或者法定義務之日止的，一般予以支持。房地產開發企業認為違約金過高請求減少違約金的，可根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條的規定對違約金進行調整。

6、主張逾期辦證及逾期辦證違約金的訴訟時效

買受人辦理房屋所有權證的訴訟請求屬于物權請求權的從屬權利，不應當適用訴訟時效的規定。買受人主張逾期辦證違約金的訴訟請求作為一種債權請求權，按照法律規定應當適用訴訟時效的規定。具體案件中，應根據買受人知道或者應當知道其權利收到損害的時間開始計算訴訟時效，并根據具體情況決定根據《中華人民共和國民法通則》適用二年的訴訟時效期間或者根據《中華人民共和國民法總則》適用三年的訴訟時效期間。關于訴訟時效的起算時間，應根據違約金的承擔方式區別情況處理：1、當事人在合同中明確約定逾期辦證違約金數額的，為一時性債權，從約定或者法定的期限屆滿之次日起算訴訟時效。2、當事人在合同中約定以日或月為單位累計計算違約金的，此種違約金的請求給付為繼續行債權，違約金應當以每個個別債權分別適用訴訟時效，一般保護自買受人起訴之日倒推二年或者三年的違約金。

（三）對市場主體及行政監管機關提出司法建議

司法機關在審理案件過程中，對各類市場主體一視同仁，營造公平的訴訟環境、法治環境，確保民營房地產開發企業與政府及相關部門、購房者的訴訟權利平等、機會平等、規則平等。通過提出司法建議，通過市場競爭實現企業優勝劣汰和資源優化配置，促進市場秩序規范，推動民營房地產企業筑牢守法合規經營的底線。具體而言，在促進構建親清政商關系方面做出如下司法建議：

1、加強房地產市場信用監管體系建設，建立黑名單和黃牌警告制度，將呼和浩特地區所有房地產企業和建筑施工企業全部備案，根據各企業在呼和浩特市房地產開發的現狀和違法情況，定期對表現良好的企業和不良企業進行信用公示，以促進民營房地產企業誠實守信，守法經營。

2、對違法開發行為，可以通過確認違法，收回該違法開發主體的開發資質、沒收違章建筑，然后將項目的后續開發交由合法開發資質的國有開發公司承接。

3、對于部分具有驗收條件的房地產項目可以通過補繳出讓金、補收稅費、補辦許可證的方式促進其盡快合法化。

4、對于部分本土民營房地產開發企業無法繼續進行開發的爛尾項目，可以窮盡一切法律手段對這些開發項目進行重新整合，通過讓有能力的國家級民營房地產開發企業對其進行收購、兼并，或由債權人啟動破產、重整、重組等法律許可的措施，使開發項目能夠重新盤活。

5、對于部分無法盤活的開發商占有的土地，政府要及時收回，可以通過政府回購、沒收、委托有資質的國家級民營房地產開發企業進駐重新開發來妥善處置。

6、政府相關部門要提前加強監管，徹底遏制部分開發商無手續建樓、賣房等行為。建筑房地產市場監管涉及建設、規劃、房產、國土、工商、稅務等多部門，必須形成合力，互通信息，通力合作，疏堵結合，才有可能全面解決部分本土民營房地產企業的遺留問題，從而使我市房地產市場早日進入健康有序發展的快車道。

7、加強建筑行業管理部門與各級法院的溝通交流。通過溝通交流，一方面使建筑行業的管理部門發現其行業內部出現的各種問題及管理中存在的漏洞，并針對性的采取措施予以治理。另一方面也使得法院可以了解建筑行業的特點及交易習慣，以便在審判實踐中更加準確的把握案情及相關法律規定，做出公正的裁決。

8、加強行政執法的監督檢查和法制宣傳。建設行政主管部門應切實落實行政監督職責，對建設工程領域涉及民營房地產企業進行違法分包等現象依法予以嚴格整治，對于發生違法分包，或民營房地產企業開發的項目出現違法轉包、掛靠的現象，對于所涉企業和個人，應計入企業或個人信用檔案并進行公示，提高違法行為人的違法成本。對于民營房地產企業違法分包、轉包行為的危害性及法律后果，行政執法單位和司法機關應加大宣傳力度，并結合法院案件審理情況及時向企業發出司法建議，增強全社會的法律意識，規范建筑市場的秩序。

9、規范民營房地產開發企業經營所涉及的建筑領域、房屋銷售領域的各類合同文本及交易習慣。目前，建筑施工現場交易不規范、房屋預售合同簽訂不規范的情況時有發生，不簽訂合同的交易比比皆是，既不利于交易安全，也不利于糾紛的解決。建議相關行政部門出臺相應的合同格式文本，以統一、規范的模式來規制交易行為，以期減少糾紛的產生。

習近平總書記指出，民營企業承載在中國希望的田野上，開始是一片荒蕪的田野，在夾縫中求生存，中國走出了一條民營企業發展的道路，何其艱難，這也恰恰是在中國特色社會主義制度下開創出的一條路。篳路藍縷，以啟山林，呼和浩特市民營房地產企業正是在探索中孕育著生機，在變局中開創著新局。作為司法機關，妥善審理各類糾紛、創新服務模式、做好調研工作，提供有效的司法建議，是保障民營房地產企業健康發展的有效途徑，是司法機關為經濟建設大局服務的重要職能，更是化解社會矛盾，推動呼和浩特民營房地產企業的車輪繼續滾滾向前的有效手段。

來源： 呼和浩特市中級人民法院  趙俊平 賈沛然