摘要：2015年5月1日，新《行政訴訟法》將規范性文件納入司法審查范圍，規定了審查的前提、審查范圍和審查后的文件的效力等問題，是對長期以來有關將抽象行政行為納入司法審查范圍討論的一個回應，同時也實現了與行政復議法相關規定的制度銜接。但實踐中，人民法院對規范性文件附帶審查制度如何理解和操作還存在很多疑問，例如，審查標準、審查程序及審查后的處理，都需要進一步明確。本文結合一則具體案例，梳理規范性文件審查制度的相關問題，為完善該制度提供一些參考和建議。

關鍵詞：規范性文件 附帶審查制度

一、構建規范性文件附帶審查制度的背景

（一）審查規范性文件的意義

規范性文件具有輻射面廣、影響力大、可反復使用的特點，對于相對人權利的影響遠遠超過具體行政行為。且由于行政法體系的龐雜性，決定了在我國行政法治實踐中，行政規范的層次越低其利用率反而越高，而處于高層次的規范運用率反而越低。[ 關保英《行政法中法涵義的重新認識》，載于《當代法學》2012年第3期。]因此，在很多個案中，法院在判斷行政行為是否合法時，總是難以繞開其他規范性文件。如果說糾正具體行政行為是保護單個行政相對人的合法權益，那么糾正規范性文件則關乎群體利益甚至公眾利益。因此早在新《行政訴訟法》修改以前，學界就多次提出將抽象行政行為納入司法審查的構想，旨在加強法院對行政機關的監督和引導，更好的保護行政相對人的權益。新法將規范性文件納入審查范圍，無疑極大地推進了法治政府的建設進程，也完善了行政訴訟法自身的結構和內涵。

（二）問題的提出

根據新法第53 條與第64 條規定，行政訴訟附帶審查制度可以用以下兩句話概括：公民、法人或其他組織在對行政行為提起訴訟時，認為行政機關作出行政行為時所依據的行政規定不合法的，可以一并請求對該行政規定的審查。人民法院審查后認為該行政規定不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議。盡管這是一次歷史性的突破，但現行體制下的行政法治實踐已告訴我們，制度層面的樂觀只是理想者在仰望星空，如何腳踏實地地落實該項制度，才是我們真正要解決的。法院審查作為行政行為依據的其他規范性文件應當遵循什么程序？審查范圍如何？法院是否可以在判決文書中釋明“規范性文件不合法，不作為認定行政行為合法的依據”等相關內容？及制定機關如何應對法院提出的處理建議？對于這些問題的回答，不僅是對附帶審查制度如何實施的回應，而且將為激活附帶審查制度、探索相應配套的輔助機制提供正確的指引方向。[ 《行政訴訟規范性文件附帶審查的認知及其實現機制——以陳愛華案與華源公司案為主的分析》 徐肖東 載于《行政法學研究》2016年第6期。]本文將通過相關案例的研讀回答上述問題。

二、規范性文件附帶審查制度概述

（一）規范性文件附帶審查范圍

1、附帶性審查的文件范圍

關于規范性文件的概念和識別目前并沒有統一的界定和標準，且往往散見于中央和地方的現行法律、法規、決定、規章、司法解釋以及其他文件中。《國務院關于加強法治政府建設的意見》就健全規范性文件制定程序、強化規章和規范性文件備案審查、加強對規范性文件的清理等方面專門作出規定。中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的2012年7月1日起施行的《黨政機關公文處理工作條例》第3條規定：“黨政機關公文是黨政機關實施領導、履行職能、處理公務的具有特定效力和規范體式的文書，是傳達貫徹黨和國家方針政策，公布法規和規章，指導、布置和商洽工作，請示和答復問題，報告、通報和交流情況等的重要工具。”并且，公文種類主要有決議、決定、命令（令）、公報、公告、通告、意見、通知、通報、報告、請示、批復、議案、函、紀要等15種。

新《行政訴訟法》第53條規定的規范性文件制定主體限定在國務院部門、地方人民政府及其部門的范圍內。關于國務院部門的理解和把握，根據《國務院行政機構設置和編制管理條例》第6條規定，“國務院行政機構根據職能分為國務院辦公廳、國務院組成部門、國務院直屬機構、國務院辦事機構、國務院組成部門管理的國家行政機構和國務院議事協調機構”。并且，根據該條規定，國務院辦公廳協助國務院領導處理國務院日常工作。國務院組成部門依法分別履行國務院基本的行政管理職能。從上述規定看，新《行政訴訟法》第53條規定的國務院部門顯然并不僅限于國務院組成部門，還包括其他中央國家行政機關。地方人民政府及其部門主要包括地方各級人民政府、縣級以上人民政府所屬工作部門、省以下實行垂直管理的部門、縣級以上人民政府依法設立的派出機關。同時，根據新《行政訴訟法》第2條第2款規定，前款所稱行政行為，包括法律、法規、規章授權的組織作出的行政行為。因此，目前承擔一定行政管理任務的事業單位、社會團體，如中國證券監督管理委員會、中國保險監督管理委員會、中國殘疾人聯合會等，以及其他法律、法規、規章授權實施公共管理的組織可以在職權范圍內制定規范性文件。

從上述分析看，新《行政訴訟法》第53條有關規范性文件是指具有行政主體資格的行政機關及法律、法規、規章授權的組織為開展行政管理活動而制定實施的對不特定主體具有普遍約束力的法律、行政法規、規章等文件，該文件涉及國家事務和社會事務的諸多方面。另外，在我國行政執法體制中，存在數量可觀的規范性文件，即“紅頭文件”，雖然不具備“法”的特征，但是卻發揮著法的作用。另有行政機關在制定文件時，為避免采用“法”的形式，使用“通知”“函”等載體，傳達對不特定相對人具有普遍約束力的內容，從本質來講，該類文件也屬于規范性文件。

2、規范性文件審查的內容范圍

對規范性文件的附帶審查，是對規范性文件的全部內容逐條進行審查，還是只對行政行為所直接依據的具體條款進行審查？本文認為，應當遵循“點面結合”的原則進行審查。

所謂“面”是對規范性文件整體的把握，即文件制定主體、制定程序、效力位階是否合法，是否明顯與上位法抵觸，法院應當有一個整體的判斷。如果在制定主體或程序上有明顯的過錯，法院則不能將其作為判斷具體行政行為合法的依據。

“點”則具體到對被訴行政行為所依據的條款進行審查，該審查并非直接獨立的審查，而是法院借助具體案件，應當事人的訴訟請求對案件所涉條款的審查。對于規范性文件中與案件無關的條款，法院無權進行審查，因為法院不具備全面審查抽象文件的職權和義務，且法院在規范性文件的審查問題上，不比人大或政府的正當性、民主性和專業性，如果允許法院對無關條款直接審查，則從根本上違背了附帶審查制度的初衷。

（二）規范性文件的審查程序

規范性文件的審查程序主要解決的問題是，法院對被訴具體行政行為所依據的規范性文件進行審查，究竟應當主動審查，還是應當事人的請求進行審查。

雖然《適用解釋》第2 條第1 款第7 項已明確將規范性文件附帶審查請求界定為一項訴訟請求，但由于《行政訴訟法》中未規定相應的判決類型，也并未賦予法院對規范性文件的處理權，這就排除了在裁判主文中對規范性文件直接作出裁判的可能。

因此，規范性文件附帶審查請求不是一項獨立的真正意義上的訴訟請求，而只能依附于行政案件的訴訟請求，具有準訴訟請求的性質。[ 《行政訴訟中規范性文件附帶審查制度研究》王紅衛 廖希飛載于《行政法學研究》2015年第6期。]《行政訴訟法》第53 條規定，規范性文件審查是應當“一并請求”的附帶審查。附帶審查是附屬訴訟，只能依附于行政案件，而不能獨立成訴。法院只能結合案件對規范性文件進行具體性審查，而不能脫離案件進行抽象性審查。規范性文件附帶審查應經當事人申請，且該項附帶訴訟請求應當在法庭辯論結束前提出。

（三）規范性文件的審查標準

根據“點面結合”原則，法院審查規范性文件應當先審查規范性文件的有效性，再審查其合法性。

1、有效性審查

對規范性文件的效力審查是合法性審查的前提和基礎。首先應當審查該文件生效時間，截至訴訟時，該文件是否存在被撤銷、被廢止或期滿自動失效等情形。如果是失效或被廢止的文件，則無需進行合法性審查。

2、合法性審查

針對文件的制定機關權限、制定程序、訴訟所涉條款內容是否存在與上位法相抵觸的情形等進行審查。規范性文件規范的事項應當屬于制定機關的權限，不得越權，包括事務管轄權、地域管轄權和級別管轄權等。制定機關是否具有相應權限，是規范性文件內容是否合法的前提。如果規范性文件制定機關越權，則會導致規范性文件整體違法，更遑論其具體條款。只有在首先確定了制定機關具有相應權限后，才能對規范性文件具體內容作進一步審查。[ 《行政訴訟中規范性文件附帶審查制度研究》王紅衛 廖希飛載于《行政法學研究》2015年第6期。]行政行為所依據的規范性文件的具體條款應當符合上位法的規定，與之不相抵觸。例如，根據《行政處罰法》、《行政強制法》等相關規定，規范性文件不得設定行政處罰、行政許可和行政強制措施。因此，與上位法相抵觸的規范性文件不應作為被訴行政行為的依據。

（四）規范性文件的審查結論

1、終止審查

法院經初步審查，如發現文件已失效或已被廢止，則無需繼續對其合法性進行審查。

2、對合法規范性文件的處理

《適用解釋》第21 條規定：“規范性文件不合法的，人民法院不作為認定行政行為合法的依據，并在裁判理由中予以闡明。”這并未對合法的規范性文件該如何處理作出規定。根據《執行解釋》第62 條第2 款和《適用法律紀要》的相關規定，如果經審查認為規范性文件合法有效，法院可以在裁判文書中進行評述并予以引用，作為論證行政行為合法的依據。[ 《行政規范研究》葉必豐、周佑勇，法律出版社2002年版，第205頁。]

3、對違法規范性文件的處理

目前新《行政訴訟法》規定，對于違法的規范性文件，法院不將其作為裁判被訴行政行為的依據，并向制定該規范性文件的行政機關下發司法建議。新法只是賦予了法院審查權和處理建議權，而并未賦予其直接的處理權。法院無法在裁判主文中直接對規范性文件做出處理，而只能在裁判理由中對其合法性進行評述，并就其存在的問題向其制定機關另行提出處理建議。

三、  內蒙古住建廳與內蒙古筑博建設公司規范性文件審查案

（一）案件事實

被上訴人內蒙古筑博建設工程施工圖審查有限公司（以下簡稱筑博公司）于2011年9月取得由上訴人內蒙古自治區住房和城鄉建設廳（以下簡稱內蒙古住建廳）頒發的《施工圖設計文件審查機構認定書》，取得一類施工圖審查機構暫定資格。2012年10月22日，內蒙古住建廳發布了內建設[2012]599號《內蒙古自治區住房和城鄉建設廳關于進一步加強施工圖審查工作的通知》（以下簡稱599號通知），該通知第二條要求凡是非事業性質的施工圖審查機構，必須在2013年6月30日前完成向事業性質的轉變。2013年8月7日，內蒙古住建廳作出內建設[2013]442號《關于換發全區施工圖審查機構資格認定證書工作的通知》（以下簡稱442號通知），對于包括筑博公司在內的我區共八家施工圖審查機構因未能按照599號通知轉變為事業性質，遂要求其即日起停止施工圖設計文件審查工作。筑博公司對內蒙古住建廳停止其施工圖審查工作不服，提起行政訴訟，并要求一并審查599號通知的合法性。

（二）爭議焦點

本案的爭議焦點是：一、筑博公司取得《施工圖設計文件審查機構認定書》是否為行政許可。二、內蒙古住建廳停止筑博公司施工圖審查的行為是否合法。三、內建設[2012]599號通知內容是否合法。因本文重點探討規范性文件的附帶審查問題，故僅對第三個爭議焦點的審查問題展開探析。

（三）審查過程

1、文件是否有效

內蒙古自治區法制辦雖然在內政法審監[2014]1號《規范性文件審查監督通知書》中認為內建設[2012]599號通知與住建部13號令沖突，且未經公布后的備案程序，但內蒙古自治區政府法制辦并未按照《內蒙古自治區規范性文件制定和備案審查辦法》第二十條的規定，提請自治區人民政府撤銷，即該文件依法具有法律效力。

2、文件是否合法

關于內建設[2012]599號通知內容制定主體是否合法以及內容是否存在與上位法相抵觸的情形。2014年5月19日內蒙古住建廳就內建設[2012]599號通知是否符合建設部13號令的問題，依法請示住建部。住建部辦公廳作出《住房城鄉建設部辦公廳關于對內建設【2012】599號文件是否違反住房和城鄉建設部第13號令規定的復函》，認為事業性質的施工圖審查機構符合13號令關于審查機構的規定，省、自治區、直轄市人民政府住房城鄉建設主管部門可以按照13號令規定的審查機構條件，制定實施細則。即住建部認為內建設[2012]599號通知不違反住建部13號令。內建設[2012]599號通知僅是在住建部13號令規定的條件和范圍內對施工圖審查機構進行選擇和細化，沒有超越住建部13號令規定的范圍。

3、審查結果

內蒙古住建廳在建設部規定的選任范圍內進行選擇，是行使委托人自主選擇權的行為，其選任沒有超出建設部規定的選任范圍，不違反上級部門規章的規定。599號文件制定主體具有法定授權，有權就審查機構的條件制定細則，其內容也沒有對上位法進行限縮，因此，被上訴人筑博公司認為內建設[2012]599號通知違反住建部13號令的理由，法院不予支持。

四、  完善規范性文件附帶審查制度的幾點建議

（一）加強法院司法建議的應用

人民法院對規范性文件審查后如何處理，這不僅關系到當事人行政訴訟案件的裁判問題，還關系到規范性文件的效力問題。由于我國權力結構中司法權的地位相對微弱，真正的困境除了法院是否判定規范性文件、及由哪級法院提交外，司法建議的效果如何，同樣是行政訴訟附帶審查制度能否落實的主要因素。[《最高人民法院關于加強司法建議工作的意見》指出：對審判執行工作中發現的相關行業或部門工作中存

在的普遍性問題，需要有關單位采取措施以及相關單位的規章制度、工作管理中存在嚴重漏洞或者重大風險等問題的，法院可以向相關黨政機關、企事業單位、社會團體及其他社會組織提出司法建議。]

作出生效裁判的人民法院向制定機關提出處理建議應當以司法建議的形式提出， 規范性文件的制定機關收到司法建議后，應當在適當期限內及時作出處理并進行答復。關于制定機關的處理期限， 相關法律并未作出規定。《行政復議法》第26條規定，行政復議機關對“規定”有權處理的，依法進行處理、無權處理的，應當在7日內按照法定程序轉送有權處理的行政機關依法處理， 有權處理的行政機關應當在60日內依法處理。結合《行政復議法》的上述規定， 作為規范性文件的制定機關或者該制定機關的同級人民政府或者上一級行政機關應當在60日內作出處理。如果制定機關既不處理也不答復的，人民法院可以建議該制定機關的同級人民政府或者上一級行政機關督促處理。[ 新《行政訴訟法》中規范性文件附帶審查制度研究，程琥，載于《法官說法》。]

（二）構建規范性文件處理后的信息共享平臺

鑒于規范性文件具有普遍約束力和反復適用的效力，公民、法人或者其他組織就可能對同一規范性文件不斷提出附帶審查請求。全國不同地方的法院有可能對同一規范性文件反復進行審查并作出裁判，這不僅導致制定機關要反復進行處理和答復，將要付出巨大的行政成本，也導致全國不同地方的法院對同一規范性文件的相關條款要反復進行審查認定并作出裁判，且審查認定標準可能完全相反。由于規范性文件數量大，可以通過兩種方式來實現全國法院對規范性文件審查結果的信息共享以及審查標準的統一。一種方式是可以借鑒文書上網平臺的操作方法，在法院系統內部建立全國法院規范性文件附帶審查信息系統，由最高人民法院牽頭搭建該平臺，全國各地法院在作出生效裁判后及時將規范性文件的審查結果錄入該系統，從而為全國地方法院查詢相關審查信息時提供查詢便利。另一種方式，由于規范性文件大多是制定機關按照《政府信息公開條例》的規定主動公開的政府信息，作為制定機關在辦結法院提出的規范性文件處理建議后，應當及時在政府信息公開平臺上把規范性文件附帶審查的相關信息及時在規范性文件予以標注，以便全國法院在審查規范性文件時可以及時了解之前該規范性文件的相關審查情況，這種方式可能更有利于節約查詢時間，提高案件辦理效率。

來源：呼和浩特市中級人民法院  張利