?不應當機械地將超過實際損失30%的違約金認定為“過分高于造成的損失”而予以調整

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在判斷約定違約金是否過高以及調低的幅度時，一般應當以對債權人造成的損失為基準。司法實踐中對此掌握的標準一般是，當事人約定的違約金超過造成損失的30%的，一般認定為“過分高于造成的損失”，但對此不應當機械適用，避免導致實質上的不公平。此時，可以綜合考慮辯論終結前出現的以下因素(1)合同履行情況。在合同履行瑕疵較為輕微，例如違約時間很短，可以適當調整違約金的數額。如果部分履行對債權人意義甚微，則應審慎酌減違約金。(2)當事人過錯程度。債務人主觀過錯程度較小或者債權人也有過錯時，可以適當調整違約金的數額。在違約方屬于惡意違約的場合例如雙方當事人簽訂合同后，在履約的時候突然價格上漲，賣方違約將貨物賣給別人而不賣給原已簽訂合同的買方，違約金的調整應當體現出對惡意違約的懲罰。在違約但非違約方也有過失的場合，違約金的調整就不應過多體現懲罰色彩。（3)預期利益。預期利益實現的可能性較大時，酌減違約金應當更為審慎，此時，應考慮債權人的一切合法利益，而不僅僅是財產上的利益。(4)當事人的主體身份。如果債務人是商事主體，其對違約風險的預控制能力更強。《德國商法典》第348條就規定，商人在其營業中約定違約金的不得依《德國民法典》的規定減少，這可能過于絕對，但至少在此時，違約金應當更為審慎。在經營者和消費者之間以格式合同為載體的交易關系之中果違約金債務人是消費者，當事人締約地位強弱、是否適用格式合同也是可以斟酌考慮的因素。(5)其他因素。例如，債務人給付約定違約金達到了可能嚴重影響債務的生存的程度；債務人因違約而獲利的，也可以予以考慮。在實際損失無法確定時，可以斟酌考慮合同標的總價款、一定倍數的租金或者承包金、通常利率一定倍數、投資性質合同中的投資總額的一定比例等。借款合同的期內利息法定限額規則，基于禁止法律規避的考慮，也應延伸適用于針對遲延還款所約定的違約金。但是,除借款合同之外的雙方合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務，不應當以受法律保護利率的上限判斷違約金的是否過高的標準。

人民法院或者仲裁機構應當根據公平原則和誠實信用原則，對上述因素予以綜合權衡，避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止機械司法而可能造成的實質不公平。

應當注意的是，當事人關于定金的約定，適用定金罰則后也可能會出現出高于造成的損失的情形，此時可以參照適用本款規定，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。

最高院相關案例

（2019）最高法民再307號

《最高人民法院關于適用若干問題的解釋(二)》第二十九條規定:“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的過分高于造成的損失。”本案四川好彩頭公司逾期支付貨款數額為23307760元，如依據雙方合同約定，以日0.2%的標準計算違約金，違約一年的違約金約為欠付貨款總額的73%。在德利寶公司未能提供證據證明其實際損失數額的情況下，應認定按照雙方約定的違約金計付標準計算的違約金數額過高。四川好彩頭公司二審中明確提出了合同約定違約金過高，應予調整的請求，二審法院未予調整不當，本院予以糾正。由于四川好彩頭公司逾期不支付貨款存在違約和過錯，德利寶公司在本案中并無過錯,綜合考慮德利寶公司實際損失客觀存在，在兼顧雙方合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素的情況下，本院酌定本案違約金數額以四川好彩頭公司逾期支付的貨款23307760元為基數，自2016年12月1日起,按年利率24%計算至實際付清之日止。因此，四川好彩頭公司應向德利寶公司支付貨款23307760元及違約金，違約金數額以23307760元為基數，自2016年12月1日起按照年利率24%計算至實際付清之日止。

（2018）最高法民終1120號

關于一審判決違約金是否過高的問題。本案《股權轉讓協議》第五條第4項約定，如不按時付款，剩余款項超一天按千分之二進行處罰。基于貴州新西南公司的調減申請，一審法院結合案件實際情況，將違約金的計算標準調減為“按照中國人民銀行同期同類貸款利率上浮50%”，并無明顯不當。貴州新西南公司上訴認為顧文元、陸水初、章儉的實際損失為銀行貸款利息，并因此主張違約金計算標準應調減至按照中國人民銀行同期同類貸款利率上浮30%，缺乏事實依據,本院不予支持。

（2014）民申字第1726號

本院認為:本案當事人在合同中明確約定了違約責任條款，即“延期付款按日千分之三付滯納金”。在合同有效的情況下，一般而言應當根據當事人的約定確定違約方的責任。然而，《中華人民共和國合同法》第114條第二款明確規定，“約定的違約金過分高于造成的損失的,當事人可以請求人民法院予以適當減少”。本案中，中鐵十六局在一審過程中因認為違約金過高提出了調整的請求。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十九條第一款規定:“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎,兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素,根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。”二審法院根據案件的實際情況，酌情減少違約金的數額，依據中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率的1.95倍計算違約金數額,并無不妥。二審判決所述“1212896.62元”，是指根據中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率計算出來的違約金數額，并非是雙方當事人同意的最終違約金計算數額。