勞務派遣最早出現在上世紀70年代的美國等發達國家,1990年以后開始在我國逐漸流行。這種新型的用工方式因具有簡化用工管理、節省用工成本的優點而廣受機關事業單位、國企和民營企業的青睞。據全國總工會調查，我國被派遣勞動者人數2011年達到約3700萬人，占到國內職工總數的13.1%。有些用工單位規范、有序地實行勞務派遣用工從中受益，而有些單位則因不了解勞務派遣的相關規定盲目采用，當派遣引發勞動爭議后，實際用工單位除了要與勞務派遣公司承擔連帶責任外，有時還會被認定派遣無效，由實際用工單位承擔勞動關系項下用人單位的法律責任。
筆者審理過這樣兩宗案件。案件一，李某于2002年開始在某研究院作保潔員，2007年至2011年研究院曾先后與昊佳、沃博、隆宇三家勞務服務公司就輔助性崗位簽訂勞務派遣協議，但派遣公司均未與李某簽訂過勞動合同。2013年6月研究院以保潔員超編為由與李某解除了勞動關系。李某申請仲裁要求研究院為其繳納保險、支付經濟補償，仲裁委作出終局裁決支持其訴求。研究院以李某與派遣公司存在勞動關系為由到中級法院申請撤裁。法院認為，研究院未將派遣協議內容告知李某，派遣公司也沒有與李某簽訂勞動合同，李某在派遣協議簽訂前后工作崗位無變化，研究院不能證明李某已自愿加入派遣公司成為派遣員工。法院認定派遣無效，李某與研究院存在勞動關系，駁回了研究院的撤裁申請。案件二，2003年張某到紅霞集團工作，2007年底紅霞集團與中通經濟合作公司簽訂了為期一年的勞務派遣協議，同月張某與中通公司簽訂了期限一年的勞動合同。此后，中通公司為張某發工資，繳納保險。2008年底勞務派遣協議及勞動合同到期后均未續簽，張某繼續在紅霞集團工作直至2012年企業轉制。張某申請仲裁要求紅霞集團、中通公司支付解除勞動合同經濟補償金。一、二審法院均認為，紅霞集團與中通公司簽訂的勞務派遣協議期滿后未續訂，不能視為原協議繼續履行。同時，張某與中通公司的勞動合同到期后未續簽，無法認定張某此后仍為中通公司派遣至紅霞集團的勞動者。法院認定2008年12月之后張某與實際用工單位紅霞集團存在勞動關系，紅霞集團需向張某支付此后至離職的經濟補償金。
在上述兩宗案件中，某研究院與紅霞集團有一個共同點，兩單位都把原屬本單位的勞動者變成派遣工，實行派遣用工前后勞動者的工作崗位、內容均無變化。實際上兩單位所實行的派遣用工為逆向派遣。逆向派遣也稱反向勞務派遣，是指勞動者已經有了工作，用人單位卻拒絕與其簽訂勞動合同，或與其解除原來的勞動合同，隨后讓他們與單位指定的某一勞務派遣機構重新訂立勞動合同，再由該勞務派遣機構將這些勞動者派回到本單位繼續工作。逆向派遣具有以下特征：1、勞動者原與實際用工單位存在勞動關系，實際用工單位通過與派遣公司簽訂勞務派遣協議的方式，將原屬本單位的職工變成派遣員工。2、實際用工單位基于勞動者對該單位的依附性和從屬性，要求勞動者與其選定的派遣公司簽訂勞動合同，甚至代理派遣公司與勞動者簽訂勞動合同，還有些派遣公司根本不與勞動者簽訂勞動合同。3、勞動者成為派遣員工之后繼續從事原來的工作，崗位、內容均無變化。4、實際用工單位往往通過將勞動者變成派遣員工逃避簽訂無固定期限勞動合同、支付經濟補償、同工同酬等義務。
在前述逆向派遣的案例中，前者某研究院四年中與三家勞務服務公司簽訂派遣協議，但沒有一家派遣公司與勞動者簽訂勞動合同，為勞動者繳納保險，勞動者也聲稱不知曉派遣事宜；后者紅霞集團與派遣公司簽訂了派遣協議，派遣公司也與勞動者簽訂了勞動合同，但到期后沒有續訂，勞動者繼續在紅霞集團工作。對于案例一，根據《勞動合同法》第五十八條“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”以及第六十條“勞務派遣單位應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者”之規定，某研究院實行的勞務派遣顯然是無效的。對此，全國各地法院的裁判標準大致相同，除筆者所在的遼寧省外，北京、江蘇、四川、重慶等地也都有類似的判例。對于案例二中的情況，遼寧省通過地方性法規《遼寧省職工勞動權益保障條例》作出了專門規定，該條例第三十條規定，勞務派遣單位未與用工單位續訂勞務派遣協議，勞動合同到期一個月后，用工單位繼續使用該勞務派遣職工的；視為用工單位已與被派遣職工建立勞動關系，用工單位應當與其訂立勞動合同。因此在遼寧地區，案例二中紅霞集團雖為逆向派遣，但在派遣協議及派遣公司與勞動者簽訂的勞動合同期限內，派遣用工被認定有效，上述協議及合同期滿后未續訂，勞動者繼續在原崗位工作期間，派遣用工則被認定無效。北京、江蘇、福建等地較之遼寧作出了更為嚴格的規定，在上述地區，實際用工單位如果未與原屬本單位的勞動者解除勞動合同并支付經濟補償金，就通過派遣機構重新使用該勞動者，即使派遣公司與該勞動者簽訂了勞動合同，勞動合同也將被認定無效，由實際用工單位承擔主體責任。此外，江蘇法院下發的會議紀要還規定逆向勞務派遣如不是在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上、而是在主要業務崗位上實施的，應認定勞務派遣無效。綜上所述，逆向派遣極易被認定無效，用工單位需謹慎采用，否則不但無法實現降低用工成本的目的，還白白向勞務派遣公司支付了管理費，可謂賠了夫人又折兵。
《勞動合同法》實施前，勞務派遣沒有相應的法律規范加以調整，《勞動合同法》對勞務派遣公司的設立、用工單位的義務、勞務派遣單位與用工單位之間的連帶關系、被派遣勞動者的權利等等均作出了細化規定，該法的實施除對逆向派遣外，對無資質派遣、“自己派遣”等行為也形成了巨大的沖擊，并使得勞務派遣原本所具有的轉移用工成本和減少勞資糾紛的優點大大受限。2014年1月27日，人力資源和社會保障部公布了《勞務派遣暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》），該規定已于2014年3月1日起正式施行。規定明確，用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%，并對勞務派遣工的薪酬福利政策等做了進一步的明確，對臨時性、輔助性、或替代性崗位的含義作出了界定。《勞動合同法》和《暫行規定》的實施，結束了勞務派遣用工的零風險時代。對此，用人單位應當及時轉變思維，積極應對，規范實施派遣行為，以防止承擔不必要的法律責任。根據《勞動合同法》及《暫行條例》的規定，結合上述被認定無效勞務派遣的案例，建議即將實行或已經實行勞務派遣的用工單位做到以下幾點：1、要謹慎審查勞務派遣單位的資質，選擇具有合法資質的派遣公司簽訂勞務派遣協議，如果派遣公司不符合《勞動合同法》規定的設立條件，可能導致已經簽訂的派遣協議無效。2、與派遣公司簽訂合法、詳細的派遣協議，具體內容應包括派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險的數額與支付方式、違反協議的責任等。3、嚴格控制派遣工比例，決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經民主程序議定并在用工單位公示，避免在一些必不可少的部門使用派遣工。4、如對原屬本單位的勞動者實行勞務派遣，最好先辦理解除勞動合同手續，向其支付經濟補償金，再讓其與派遣公司簽訂勞動合同，以免勞動合同被認定無效。5、督促派遣公司與勞動者簽訂勞動合同，可在派遣協議中約定派遣公司須將其與勞動者簽訂的勞動合同在用工單位留存備案，防止勞務派遣單位不簽、遲簽勞動合同導致實際用工單位與勞動者形成事實勞動關系。6、可要求勞務派遣工在勞務派遣員工名冊上簽字，以明確用工方式為勞務派遣。7、用工單位在與勞務派遣公司的派遣協議到期后盡快續簽，并督促派遣公司及時與勞動者續訂勞動合同。8、盡量避免頻繁更換派遣公司派遣同一勞動者，在交接過程中勞動合同、社會保險等事宜易發生糾紛，勞動者也會因向多家公司主張權利困難轉而要求實際用工單位承擔責任。做到以上幾點，用工單位才能在享受勞務派遣益處的同時，防范隨之而來的風險，實現勞務派遣的初衷。
來源：沈陽市中級人民法院
