房地產業對社會發展的作用大、分量重，它不僅關系到老百姓安居樂業、城市形象和投資環境，而且對社會穩定意義深遠。隨著建筑業和房地產市場的飛速發展，房地產開發建設中操作不規范的問題不斷暴露，一些違法違規現象時有發生，建筑工程承包合同糾紛案件呈逐年遞增態勢。墊資承包、超資質等級承包、降低工程質量標準、拖欠工程款等問題時有發生，這些問題應當引起重視。由于建筑工程承包合同爭議內容和案件事實錯綜復雜，涉及法律適用的新情況和新問題較多，審判實踐中因司法理念和對法律精神的理解差異，處理難度增大，各地法院在審判中的司法標準不統一。人民法院作為審判機關必須與時俱進，未雨綢繆，認真搞好這類案件法律適用問題的調研，以充分發揮審判職能作用，維護弱勢群體的合法權益，促進房地產市場的持續快速健康發展。下面，筆者就建筑合同糾紛案件審理過程中可能出現的疑難問題分幾部分逐一進行研究，希望能通過撰寫該文章，學習到更多的審判知識與經驗。

一、確認合同效力的一般原則

1、訂立合同應當遵循的基本原則

根據《民法通則》、《合同法》的規定：平等原則、自愿、公平、等價有償、誠實信用原則、民事權益受法律保護原則、禁止權利濫用原則、協商一致原則是從事民事活動、訂立合同的基本原則。建筑施工合同作為民事合同的一種概莫能外，亦應遵循以上基本原則。但在民事審判實踐中需注意的是不能按一般合同效力的認定標準來認定建筑施工合同的效力，應考慮這類合同的特殊性。對一些地方性法規、部門規章和地方政府規章、規范性文件，不能作為認定合同效力的依據，但建設部《建筑企業資質管理規定》是例外，該規定是強制性的，應按照規定確定施工者的資質。

2、確認合同效力的一般原則

根據《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規定，一般從以下四個方面予以審查：

(1)審查合同主體是否合格;

(2)審查合同內容是否合法;

(3)審查當事人的意思表示是否真實;

(4)審查合同是否履行了法定的審批手續。

同所有的合同一樣，意思表示不真實將導致建筑工程承包合同的無效、部分無效或可申請撤銷。

二、建筑工程承包合同效力的確認

1、審查發包方與承包方是否具備建設與承包施工資格

承發包方的資格審查：法人、依法成立的其他組織、個體工商戶、農村承包經營戶、公民、個人合伙、聯營體均可對外發包工程;主要審查以上主體是否具備發包條件：(1)發包人發包的工程是否立項;是否取得施工許可證或開工報告(一般民用建筑除外);(2)發包人是否屬于招標人;(3)發包人是否取得建設工程規劃許可證。

幾種特殊主體對外發包工程的合同效力：

(1)建設單位的內部機構對外發包工程的合同效力。

有兩種情況 ：①以法人名義簽訂合同，法人明知而不反對的，若無其他違法情節，可認定合同有效;內部機構既無事先授權又無事后追認的，合同以主體不合格歸于無效。②以內部機構名義簽訂合同，法人明知而不表示反對并準備履行或已開始履行合同的，可認定合同有效;其他情況(法人不知道、反對、不準備履行)認定合同無效;當事人對合同效力不提異議的，可按有效合同處理。

(2)臨時機構對外發包工程的合同效力。

審查臨時機構是否是行政機關正式行文成立，有一定的機構、辦公地點、職責的組織，并在授權的范圍內簽訂合同，具備以上條件并符合其他條件的，認定合同有效。

(3)籌建單位對外發包工程的合同效力。

審查籌建單位是否依法經過核準登記，依法登記的，認定其對外發包有效，未經依法登記或工商登記正在申請之中可以根據實際情況確認。

承包方的資格審查：主要審查承包人有無企業法人營業執照、是否具有與所承包工程相適應的資質證書(允許低于資質等級承攬工程)、是否辦理了施工許可證。施工單位的資格主要從營業執照、資質證書兩個方面審查，施工單位必須具備企業法人資格且營業執照經過年檢，施工單位要在資質等級許可的范圍內對外承攬工程。跨省、自治區、直轄市承包工程的還要經過施工所在地建筑行政主管部門辦理施工許可手續，行政管理規定不影響民事主體的民事權利能力，未辦跨省施工許可手續的不影響合同有效。

幾種特殊主體承包工程的合同效力：

(1)施工單位無證、無照承包工程，所簽訂的合同無效(一般農建工程除外)。

(2)施工單位借用、冒用、盜用營業執照、資質證書承包工程，所簽訂的合同無效。

(3)施工單位超越經營范圍、資質等級承包工程所簽訂的合同無效。

(4)無資質的建筑隊掛靠建筑公司，成為建筑公司的一個工區對外承包工程，有兩種情況：①以掛靠單位的名義簽訂合同的，合同無效;②以被掛靠單位的名義簽訂合同，有兩種情況：A：建筑公司承包工程，將工程交給建筑隊施工，所簽訂的合同有效。B：建筑隊自己承包工程，以建筑公司的名義簽訂合同，合同無效。

(5)建筑公司的分支機構對外承包工程，所簽訂的合同無效。

(6)個體建筑隊、個人合伙建筑隊承建的一般農用建筑，符合有關規定的，認定有效。

(7)兩個施工單位聯合共同承包工程的，應按資質等級低的單位的業務許可范圍承包，否則合同無效。

2、審查合同內容是否符合法律規定和產業政策以及是否違反國家利益和社會公共利益

合同內容作為審查合同效力的一個方面，實踐中因合同內容導致合同無效的較少。

(1)審查合同規定的工程項目是否符合政府批文，不符合的無效;(2)審查合同規定的項目是否符合國家產業政策，不符合的無效;(3)合同內容約定帶、墊資施工條款可導致合同的部分無效或無效(對帶、墊資施工的效力問題下文還要詳述);(4)合同主要條款不完善或欠缺，合同雙方又不能補正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力;(5)合同內容違反地方性、專門性規定的合同效力確認，應具體審查地方性、專門性規定的效力，主要看該地方性、專門性規定是否與法律法規的禁止性或義務性規定相一致，一致的合同無效，否則，不影響合同的效力。

3、審查合同當事人的意思表示是否真實。意思表示不真實的是無效民事行為或是可變更可撤銷的效力待定行為。

4、審查合同是否經過了必要的程序。如依照《中華人民共和國招標投標法》第三條的規定，在我國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：①大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。這些項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標。對依法應當招標而未招標的合同無效。需注意的是同一建筑工程簽訂有兩份以上的合同，如其中一份是通過招標投標方式簽訂的，其他合同也應視為有效，如設計變更合同、施工變動合同、附加協議等。又如國務院1988年9月26日《樓堂館所建設管理暫行條例》規定：建設總投資2億元以上的項目，由國家計委提出審查意見報經國務院審批;樓堂館所項目實行“先審計，后建設”的原則。1990年1月5日城鄉建設與環境保護部城建字(1990)4號文“簽訂建筑安裝工程承包合同必須遵守國家的法律、法規，必須符合國家規定和計劃的要求。簽訂計劃外工程項目建設承包合同無效。”

5、審查總分包是否合法。應對合法總分包、非法分包、倒賣合同、合同轉讓與轉包作出正確的界定

合法總分包的條件：

(1)總包合法;(2)分包單位具備與分包工程相適應的資質等級;(3)對外分包須有合同約定或經過發包人(建設單位)許可;(4)對于施工總分包的，建筑工程的主體結構必須由總承包單位來完成;(5)分包單位不得將工程再分包(分包人再次分包就變成了變相轉包)。

轉包行為是指在工程建設中，承包單位不履行承包合同規定的職責，將所承包的工程一并轉包給其他單位，對工程不承擔任何經濟、技術、管理責任的行為。轉包合同一律認定無效。在審判實踐中要注意區分合同轉包、倒賣合同與合同轉讓的界限。

倒賣合同主要是承包人無履約能力，高價轉賣。與轉包的區別主要是當事人的主觀惡意程度。倒賣合同當事人主觀上有牟取暴利目的，轉包除獲取一定利益外不存在牟取暴利問題;轉包的合同價款一般等于或低于合同價款，倒賣的合同價款一般高于合同價款;倒賣主觀惡性較大，承攬民事責任后還可予以一定的刑事處罰。

合同權利義務的轉讓是允許的，《中華人民共和國合同法》第八十八條規定：“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。”該條是關于是合同概括轉讓的規定。合同當事人將合同中的權利和義務一并轉讓給第三人的，稱為合同轉讓，理論上稱為合同的概括轉讓。合同轉讓是合同當事人的徹底變更，原有當事人退出合同關系，新的第三人進入合同關系之中。在計劃經濟時期不允許轉讓合同以牟利，因此轉讓合同被視為倒賣行為，受到法律的禁止。但在社會主義市場經濟中，合同轉讓成為市場經濟運行中的重要現象，當事人不僅會因獲取利潤的需要轉讓合同，而且會因經濟因素以外的其他需要轉讓合同，合同轉讓不再受到法律的禁止。值得注意的是，單獨轉讓合同權利不需要對方當事人的同意，但轉讓合同義務應以對方當事人的同意為要件，僅對轉讓合同中的義務取得對方當事人的同意，并不能發生整體轉讓合同的效果。依該條的規定，合同轉讓為一單獨的法律行為，不能分解為轉讓合同權利加轉讓合同義務，應以全面取得對方當事人的同意為前提要件。合同的權利義務一并轉移，包括法定和約定兩種情形。約定的概括轉讓涉及合同權利與合同義務兩方面轉讓，因而應分別適用合同權利轉讓及合同義務轉移的規定。如對前者，僅需通知債務人即可;對后者則需經合同債權人同意。另需注意的是約定的概括轉讓適用的前提是合同為雙務合同。《合同法》第九十條規定了法定合同概括繼受。據該條規定，當事人合并的，合并后的法人或組織就完全繼受了前當事人的合同權利。這種情況屬于當事人主體的聚合。當事人分立，則屬于當事人主體的分化，原則上合同當事人的分立不影響合同權利義務，分立后的各方當事人具有連帶債權債務人的地位，共享權利，共擔義務。債權人可針對一當事人或針對各當事人之全體主張權利，其主張受法律的支持和保護。例外的是，債權人與債務人如就債務的分擔達成一致意見，分立后的各當事人則可擺脫連帶債務人的地位，按雙方協商的分擔數額，按份承擔義務。同樣，債權人分立后，各債權人為連帶債權人，任一債權人可向債務人主張全部債權，除非債權人與債務人就債權的分享達成一致。

三、建設工程合同的效力分述

1、有下列情形之一的，所簽訂的建設工程施工合同無效：

(1)不具有經營建筑活動主體資格的企業或個人;

(2)未按國家規定的程序和批準的投資計劃;

(3)承包人將其承包的全部建設工程轉包給第三人;

(4)承包人將其承包的全部建設工程肢解后，以分包名義轉包給第三人;

(5)建設工程總承包人未經建設單位同意，將承包工程中的部分工程分包;

(6)分包單位將其承包的工程再分包或轉包。

2、有下列情形之一，并以被掛靠企業名義簽訂的建設工程合同無效：

(1)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程;

(2)資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程;如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且經驗收合格的，一般不宜認定合同無效。

(3)不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程。

3、發包人與承包人簽訂無取得土地使用權證、無取得建設工程規劃許可證、辦理報建手續的“三無”工程建設施工合同，應確認無效;但在合同履行中經有關主管部門審批已不存在“三無”情形或在起訴前已補辦手續的，應確認合同有效。

4、違反《建設工程規劃許可證》的規定，超規模建設所簽訂的建設工程合同經批準可補辦手續，且無違反其他法律規定的，應確認合同有效。

5、對承包人超越建筑資質等級簽訂的建設工程合同，如承包人具備與建設項目的要求相符的等級條件，工程質量符合設計要求并驗收合格的，可按有效合同處理，并以合同約定的建筑資質等級結算工程款。但嚴重超越本企業建筑資質等級訂立的建設工程合同無效。對此應從來把握，建設部原《建筑業企業資質管理規定》(指1995年10月15日起施行的，該規定已被2001年7月1日起施行的新規定取代)第二十九條規定，企業應當按照《建筑業企業資質管理規定》所核定的承包工程范圍進行工程承包活動，少數市場信譽好、素質較高的企業，經征得業主同意和工程所在地省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門批準后，可適度超出該核定的承包工程范圍承攬工程。

6 、承包人跨省區或跨市承攬建設工程但未辦理外來施工企業承包工程許可手續而訂立的建設工程施工合同，應責令承包人補辦有關手續，并由有關行政部門按規定處理，而不應據此認定合同無效。

7、對必須實行公開招標的建設工程，未實行招標的，合同無效;對不是必須實行公開招標的建設工程，發包人直接發包后，具備相應資質的承包人已開始履行合同的，不宜以建設工程未實行公開招標為由，認定所簽訂的建設工程施工合同無效。

8、建設工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應確認無效，對承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程，發包人應支付該款相應的利息。

外商投資建筑企業依據國家有關規定，在我國境內帶資承包工程，合同中的帶資條款應認定有效。

9、建設工程合同對工程款結算沒有約定或雖有約定，但發包人與承包人自行結算達成的結算協議有效。屬國家投資建設的重大工程，并由國家對工程款結算依法進行管理的除外(需要進行國家審計監督)。

10、具備法人資格的承包人的內部分支機構，具備一定的技術能力，對外具備一定的責任承攬能力，且在其營業執照的范圍內對外簽訂的建設工程合同，應視為承包人對其行為已授權，其簽訂的合同有效，并應以該承包人的建筑資質等級結算工程款;無營業執照的建筑施工隊以承包人的名義對外簽訂合同，合同無效。承包人的內部職能部門對外簽訂的建設工程合同，屬于效力待定合同，一般情況下不能否定合同的效力。

來源：包頭市中級人民法院