裁判要旨

中小企業(yè)發(fā)行私募債券過程中，在債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行私募債券數(shù)額巨大的，應(yīng)當(dāng)與欺詐發(fā)行公募債券作相同評(píng)價(jià)，認(rèn)定為欺詐發(fā)行債券罪，其發(fā)行數(shù)額為行為人實(shí)際募集的債券數(shù)額。

案號(hào)

一審：(2018)蘇02刑初49號(hào)

案情

公訴機(jī)關(guān)：江蘇省無錫市人民檢察院。

被告單位：江蘇北極皓天科技有限公司（以下簡稱北極皓天公司）。

被告人：楊佳業(yè)。

法院經(jīng)審理查明：被告單位北極皓天公司于2009年12月注冊(cè)成立，注冊(cè)資本5000萬元，后增資至1.1億元。被告人楊佳業(yè)系北極皓天公司法定代表人、執(zhí)行董事，負(fù)責(zé)公司全面工作。

2010年左右，被告人楊佳業(yè)代表北極皓天公司與某大學(xué)光電子技術(shù)實(shí)驗(yàn)室開展合作，由北極皓天公司出資購買LED生產(chǎn)設(shè)備及支付實(shí)驗(yàn)室相關(guān)費(fèi)用，該實(shí)驗(yàn)室?guī)椭睒O皓天公司組建生產(chǎn)線、培訓(xùn)技術(shù)骨干，并提供生產(chǎn)技術(shù)、芯片產(chǎn)品樣品等。2012年，被告人楊佳業(yè)為解決融資問題，決定發(fā)行私募債券，并由中山證券承銷，擬向上海證券交易所申請(qǐng)非公開發(fā)行中小企業(yè)私募債券。其間，被告人楊佳業(yè)的親屬楊錫倫（又名楊鎵濤，另案處理）負(fù)責(zé)公關(guān)接待、協(xié)調(diào)聯(lián)絡(luò)、業(yè)務(wù)談判、聯(lián)系律師出具法律意見書等事務(wù)。

2013年3月，被告單位北極皓天公司在中山證券負(fù)責(zé)的北極皓天公司2013年中小企業(yè)私募債券募集說明書中隱瞞公司尚未建成投產(chǎn)、尚無銷售收入和利潤的重大事項(xiàng)，提交虛假的審計(jì)報(bào)告、納稅證明等材料，騙取上海證券交易所備案，備案金額為不超過1億元，債券期限為3年期，銷售期限為6個(gè)月。2013年9月，在投資者認(rèn)購意向不足，該債券面臨發(fā)行失敗時(shí)，由楊錫倫及被告人楊佳業(yè)出面借款6700萬元，分別以江蘇佳釔瑩照明科技有限公司的名義虛假認(rèn)購700萬元，以深圳市華庭園投資發(fā)展有限公司的名義虛假認(rèn)購6000萬元，認(rèn)購?fù)瓿珊箅S即歸還出借人，最終實(shí)際募集到嘉實(shí)資本管理有限公司（以下簡稱嘉實(shí)公司）認(rèn)購的2700萬元資金。

法院另查明：2016年6月，嘉實(shí)公司與中金創(chuàng)新（北京）資產(chǎn)管理有限公司（以下簡稱中金創(chuàng)新公司）簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定中金創(chuàng)新公司以2635萬元的價(jià)格受讓嘉實(shí)公司持有的前述面值為2700萬元的債券，但仍由嘉實(shí)公司代持。2016年9月，該債券到期后，北極皓天公司未按約支付本息。

審判

無錫市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告單位北極皓天公司在公司債券募集過程中隱瞞重要事實(shí)、編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行公司債券，數(shù)額巨大；被告人楊佳業(yè)作為北極皓天公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，決定并實(shí)施上述犯罪行為，其行為均已構(gòu)成欺詐發(fā)行債券罪。被告人楊佳業(yè)到案后如實(shí)供述自己的罪行，系坦白，依法可予以從輕處罰。

據(jù)此，依照刑法第一百六十條、第三十條、第三十一條、第六十七條第三款、第六十四條之規(guī)定，無錫中院于2019年4月15日作出一審判決：一、被告單位北極皓天公司犯欺詐發(fā)行債券罪，判處罰金100萬元。二、被告人楊佳業(yè)犯欺詐發(fā)行債券罪，判處有期徒刑1年3個(gè)月。三、責(zé)令被告單位北極皓天公司向投資者退賠違法所得。

一審宣判后，被告單位及被告人沒有提出上訴，判決已生效。

評(píng)析

本案的爭議焦點(diǎn)在于，北極皓天公司發(fā)行私募債券是否屬于欺詐發(fā)行債券罪的規(guī)制范圍？第一種意見認(rèn)為，北極皓天公司發(fā)行的是私募債券，而刑法規(guī)制的是發(fā)行公募債券的行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為欺詐發(fā)行債券罪。第二種意見認(rèn)為，無論是公募債券還是私募債券，均屬于欺詐發(fā)行債券罪的行為對(duì)象，本案應(yīng)認(rèn)定為欺詐發(fā)行債券罪。筆者同意第二種意見。

一、中小企業(yè)發(fā)行私募債券屬于欺詐發(fā)行債券罪的規(guī)制對(duì)象

根據(jù)公司法規(guī)定，公司債券是指公司依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限還本付息的有價(jià)證券。公司債券按發(fā)行方式劃分，可分為公募債券和私募債券。公募債券是指按法定手續(xù)經(jīng)國家監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)公開向社會(huì)投資者發(fā)行的公司債券，我國公司法、證券法均對(duì)這種形式作出了規(guī)定，稱為公開發(fā)行的公司債券。依法公開發(fā)行的公司債券應(yīng)在依法設(shè)立的證券交易所上市交易或者在國務(wù)院批準(zhǔn)的其他證券交易場所轉(zhuǎn)讓。

發(fā)行私募債券是解決中小企業(yè)融資難的一種方式。2012年5月,上海和深圳證券交易所各自發(fā)布《中小企業(yè)私募債券業(yè)務(wù)試點(diǎn)辦法》,以自律規(guī)范方式創(chuàng)設(shè)了私募債券。《上海證券交易所中小企業(yè)私募債券業(yè)務(wù)試點(diǎn)辦法》《深圳證券交易所中小企業(yè)私募債券業(yè)務(wù)試點(diǎn)辦法》均規(guī)定：“中小企業(yè)私募債券，是指中小微型企業(yè)在中國境內(nèi)以非公開方式發(fā)行和轉(zhuǎn)讓，約定在一定期限還本付息的公司債券。”與一般公司債券相比,私募債券的特點(diǎn)在于：（1）發(fā)行人應(yīng)當(dāng)以非公開方式發(fā)行私募債券,不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式,每期私募債券的投資者合計(jì)不得超過200人。（2）私募債券的發(fā)行采用備案制。發(fā)行人提交私募募集說明書等備案文件，并應(yīng)當(dāng)保證備案文件及信息披露內(nèi)容真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏。（3）私募債券應(yīng)當(dāng)由證券公司承銷。（4）投資者必須符合適格條件。可見，私募債券是指以特定的少數(shù)投資者為對(duì)象發(fā)行的債券，發(fā)行手續(xù)簡單，一般不能公開上市交易。其與公募債券的區(qū)別主要在于是否公開發(fā)行、是否采用核準(zhǔn)制，但其本質(zhì)上仍然符合“依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限還本付息”的公司債券的基本特征，理應(yīng)屬于欺詐發(fā)行債券罪的規(guī)制對(duì)象。

二、司法實(shí)踐中欺詐發(fā)行債券罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)刑法第一百六十條規(guī)定，欺詐發(fā)行債券罪是指在公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。實(shí)踐中，主要可以從以下幾個(gè)方面把握：

（一）欺詐發(fā)行債券罪的犯罪主體為特殊主體，特指發(fā)行公司、企業(yè)債券的自然人和單位。本案中，即指債券發(fā)行方北極皓天公司及其法定代表人楊佳業(yè)。

（二）欺詐發(fā)行債券罪所侵犯的客體是國家對(duì)債券發(fā)行市場的管理制度。債券發(fā)行文件存在重大虛假、有誤導(dǎo)性陳述或者隱瞞重要事實(shí)，必然破壞國家對(duì)債券發(fā)行市場的管理秩序，侵害投資者的合法權(quán)益。本案中，實(shí)際認(rèn)購人嘉實(shí)公司與后續(xù)的債權(quán)承受人中金創(chuàng)新公司遭受了數(shù)千萬元的損失，案發(fā)時(shí)尚未追回，北極皓天公司的欺詐發(fā)行行為具有較大的社會(huì)危害性。

（三）欺詐發(fā)行債券罪在主觀方面必須是出于故意，過失不構(gòu)成本罪，即行為人明知自己所制作的債券募集辦法不是對(duì)本公司狀況或本次債券發(fā)行狀況的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整反映，仍然積極實(shí)施。本案中，2012年北極皓天公司處于起步階段，缺少資金，尋找各種方式融資，法定代表人楊佳業(yè)了解到可以發(fā)行中小企業(yè)私募債券的國家政策后，選擇了一家證券公司承銷。該證券公司根據(jù)上海證券交易所要求列舉備案材料清單要求楊佳業(yè)報(bào)送，楊佳業(yè)在準(zhǔn)備債券募集辦法時(shí)獲知要求報(bào)送公司的銷售收入和利潤。但當(dāng)時(shí)北極皓天公司雖然購置了部分生產(chǎn)設(shè)備，并與某高校合作研發(fā)LED芯片樣品，但一直沒有建成投產(chǎn)，沒有形成實(shí)際的生產(chǎn)能力，更沒有銷售收入。在此情況下，楊佳業(yè)實(shí)施了偽造生產(chǎn)銷售數(shù)據(jù)等一系列行為，以此騙取備案，其主觀故意是明顯的。

（四）欺詐發(fā)行債券罪在客觀方面表現(xiàn)為在公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，以欺騙手段騙取發(fā)行，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。

行為人必須實(shí)施了在公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容的行為。所謂重要事實(shí)或者重大內(nèi)容，是指可能對(duì)他人產(chǎn)生誤導(dǎo)，從而做出錯(cuò)誤決定的事實(shí)。例如，發(fā)行人虛構(gòu)或故意夸大公司生產(chǎn)經(jīng)營利潤和公司凈資產(chǎn)額；對(duì)所籌資金的使用提出虛假的計(jì)劃、虛假的經(jīng)營生產(chǎn)項(xiàng)目；故意隱瞞、遺漏公司所負(fù)債務(wù)、訂立的重要合同以及公司正在進(jìn)行的重大訴訟事項(xiàng)；嚴(yán)重?fù)p害投資者合法權(quán)益和社會(huì)公共利益的其他情形等。

行為人必須實(shí)施了發(fā)行公司、企業(yè)債券的行為。如果行為人僅是制作了虛假的公司、企業(yè)債券募集辦法，而未實(shí)際發(fā)行，則不構(gòu)成本罪。即必須是既制作了虛假的上述文件，且已發(fā)行了公司、企業(yè)債券，才構(gòu)成本罪。

行為人制作虛假的公司、企業(yè)債券募集辦法發(fā)行債券的行為，必須達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，即達(dá)到數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，才構(gòu)成犯罪。概而言之，欺詐發(fā)行債券罪可以分為數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)。從數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)看，根據(jù)2010年5月7日印發(fā)的最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第5條規(guī)定，必須達(dá)到發(fā)行數(shù)額500萬元以上才能立案追訴。從情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)看，欺詐發(fā)行債券的后果嚴(yán)重可以包括以下情形：（1）引發(fā)眾多債權(quán)人上訪、鬧事等不安事端的；（2）債權(quán)人要求清退而不能及時(shí)清退的；（3）造成惡劣影響的。其他嚴(yán)重情節(jié)可以包括以下情形：（1）拒絕監(jiān)管部門檢查或拒不提供有關(guān)賬目的；（2）轉(zhuǎn)移或者隱瞞所募集資金的；（3）利用非法募集資金從事違法犯罪活動(dòng)的；（4）偽造政府公文、有效證明文件或者相關(guān)憑證、單據(jù)等。

本案中，北極皓天公司及楊佳業(yè)實(shí)施了以下欺詐行為：（1）在債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或編造重大虛假內(nèi)容，即隱瞞公司沒有建成投產(chǎn)，沒有形成實(shí)際的生產(chǎn)能力，更沒有銷售收入的重大事實(shí)，同時(shí)提供虛假的財(cái)務(wù)資料找人制作虛假的財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告和納稅證明。（2）提供虛假的納稅證明和納稅申報(bào)表給律師，律師按照該資料出具了不符合公司實(shí)際情況的法律意見書。（3）在騙取備案后，因投資者認(rèn)購意向不足，北極皓天公司債券面臨發(fā)行失敗時(shí)，被告人楊佳業(yè)向他人借款6700萬元，進(jìn)行虛假認(rèn)購，最終實(shí)際募集到嘉實(shí)公司認(rèn)購的2700萬元資金。因此，北極皓天公司在債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行數(shù)額超過500萬元，已經(jīng)達(dá)到了追訴標(biāo)準(zhǔn)。值得注意的是，刑法第一百六十條關(guān)注的是備案時(shí)有無上述第一項(xiàng)欺詐行為，至于備案成功后實(shí)際發(fā)行過程中有無欺詐行為尚不在罪狀范圍內(nèi)。

三、欺詐發(fā)行債券罪關(guān)于發(fā)行數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

欺詐發(fā)行債券犯罪的數(shù)額可以區(qū)分為備案數(shù)額、銷售數(shù)額和結(jié)果數(shù)額三種類型。其中，備案數(shù)額是指行為人預(yù)想通過欺詐發(fā)行行為所要達(dá)到的意向數(shù)額；銷售數(shù)額是指行為人在騙取備案后，具體發(fā)行過程中募集到的債券數(shù)額。為提高發(fā)行效率，證券交易所一般要求在備案通過后6個(gè)月內(nèi)，銷售金額要達(dá)到備案金額的70%以上才視為發(fā)行成功，否則要取消備案。行為人為達(dá)到銷售比例，可能會(huì)有虛假認(rèn)購行為，因此其銷售數(shù)額會(huì)有一定水分；結(jié)果數(shù)額是行為人實(shí)際募集的數(shù)額，是其欺詐發(fā)行債券的實(shí)際獲利。本案中，北極皓天公司在向上海證券交易所備案時(shí)，提出擬發(fā)行不超過1億元的債券，這是其備案數(shù)額；實(shí)際發(fā)行過程中，其虛假認(rèn)購6700萬元債券，投資人實(shí)際認(rèn)購2700元債券，故其銷售數(shù)額為9400萬元，結(jié)果數(shù)額為2700萬元。筆者認(rèn)為，結(jié)果數(shù)額是行為人實(shí)際募集的數(shù)額，除案發(fā)前歸還以外，往往也是投資人實(shí)際遭受損失的數(shù)額，因此應(yīng)當(dāng)將結(jié)果數(shù)額作為欺詐發(fā)行債券罪的發(fā)行數(shù)額進(jìn)行定罪量刑。

文：樓炯燕（一審承辦人）

作者單位：江蘇省無錫市中級(jí)人民法院

來源：《人民司法》2020年第8期

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