上海市高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答(2010)

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民一庭調研指導〔2010〕34號

　　一、關于雙倍工資的幾個問題

　　1、關于雙倍工資的性質
　　我們認為，《勞動合同法》第82條第1款規定“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應向勞動者每月支付二倍的工資”，從該條規定的立法本意分析，雙倍工資的性質并非完全是勞動者提供正常勞動所獲得的一種勞動報酬，其超出雙方約定的勞動報酬的部分是因用人單位未按法律規定與勞動者簽訂書面勞動合同而應承擔的法定責任。

　  2、關于雙倍工資的時效問題
　　我們認為，鑒于雙倍工資的上述性質，雙倍工資中屬于雙方約定的勞動報酬的部分，勞動者申請仲裁的時效應適用《勞動爭議調解仲裁法》第27條第2至第4款的規定，而對雙方約定的勞動報酬以外屬于法定責任的部分，勞動者申請仲裁的時效應適應《勞動爭議調解仲裁法》第27條第1款至第3款的規定，即從未簽訂書面勞動合同的第二個月起按月分別計算仲裁時效。

　  3、關于雙倍工資的計算基數的確定
　　經研究認為，勞動關系雙方對月工資有約定的，雙倍工資的計算基數應按照雙方約定的正常工作時間月工資來確定。雙方對月工資沒有約定或約定不明的，應按《勞動合同法》第18條規定來確定正常工作時間的月工資，并以確定的工資數額作為雙倍工資的計算基數。
　　如按《勞動合同法》第18條規定仍無法確定正常工作時間工資數額的，可按勞動者實際獲得的月收入扣除加班工資、非常規性獎金、福利性、風險性等項目后的正常工作時間月工資確定。
　　如月工資未明確各構成項目的，由用人單位對工資構成項目進行舉證，用人單位不能舉證或證據不足的，雙倍工資的計算基數按照勞動者實際獲得的月收入確定。
　　按上述原則確定的雙倍工資基數均不得低于本市月最低工資標準。

　  4、對于勞動者采取不當手段惡意請求支付雙倍工資差額，如何處理的問題
　　如確有證據證明，勞動者以獲取不當利益為目的，通過找替身代簽等手段，致用人單位未與其本人簽訂真實的書面勞動合同，上述行為既違反了《勞動合同法》第3條關于誠實信用的原則，也不符合《勞動合同法》第82條第1款關于支付雙倍工資請求權成立的構成要件之一--須用人單位主觀上未與勞動者簽訂書面勞動合同，故對其請求用人單位支付雙倍工資差額的訴請應不予支持。

　  5、對于企業人力資源高管利用自身的工作或職務便利，故意造成未簽訂書面合同假象，如何處理的問題
　　對于一些企業經理、人事主管等負責企業人力資源管理的高管，通過隱匿書面勞動合同等不良手段，使用人單位無法提供已簽訂過的書面勞動合同，企業高管以此為由主張雙倍工資差額的，我們認為，用人單位雖無法提供書面勞動合同的原件，但有其他證據證明雙方已簽訂了書面勞動合同的，不屬于《勞動合同法》第82條第1款關于用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的情形，對其提出要求用人單位支付雙倍工資差額的訴請不予支持。

　　二、關于加班工資計算基數如何確定的問題

　  我們認為，用人單位與勞動者對月工資有約定的，加班工資基數應按雙方約定的正常工作時間的月工資來確定；如雙方對月工資沒有約定或約定不明的，應按《勞動合同法》第18條規定來確定正常工作時間的月工資，并以確定的工資數額作為加班工資的計算基數。
　　如按《勞動合同法》第18條規定仍無法確定正常工作時間工資數額的，對加班工資的基數，可按照勞動者實際獲得的月收入扣除非常規性獎金、福利性、風險性等項目后的正常工作時間的月工資確定。
　　如工資系打包支付，或雙方形式上約定的“正常工作時間工資”標準明顯不合常理，或有證據可以證明用人單位惡意將本應計入正常工作時間工資的項目歸入非常規性獎金、福利性、風險性等項目中，以達到減少正常工作時間工資數額計算目的的，可參考實際收入X70%的標準進行適當調整。
　　按上述原則確定的加班工資基數均不得低于本市月最低工資標準。

　　三、關于《勞動爭議調解仲裁法》第47條“一裁終局”的幾個問題

　  1、關于“一裁終局”標的額標準的把握問題
　　《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》和最高院民一庭負責人的相關說明對“一裁終局”標的額的認定標準作了明確，即“追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金，如果仲裁裁決涉及數項，每項確定的數額均不超過當地月最低工資標準十二個月金額的，應當按照終局裁決處理。勞動者申請的數額與仲裁機構裁決的數額不一致的，應以勞動人事爭議仲裁委員會作出最終裁決的數額作為標準，判斷是否超過當地月最低工資標準十二個月金額。”故滬高法（2008）181號《關于勞動爭議糾紛若干程序問題的意見》第2條關于“一裁終局標的額標準的把握”的規定予以廢止。

　  2、雙倍工資中超出雙方約定的勞動報酬部分是否屬于“一裁終局”的范圍
　　我們認為，對于雙倍工資中超出雙方約定的勞動報酬的部分，是因用人單位未按法律規定與勞動者簽訂書面勞動合同而應承擔的法定責任，可按賠償金看待，屬于“一裁終局”的處理范圍。

　　3、競業限制期限內用人單位按月給予勞動者的經濟補償是否屬于“一裁終局”的范圍
　　我們認為，如雙方當事人對給付經濟補償事實沒有異議，僅對是否已支付或支付金額大小有爭議的，從快速解決糾紛的角度出發，該經濟補償如在“一裁終局”標的額范圍內的，可通過“一裁終局”的途徑解決。
　　如案情比較復雜，涉及商業秘密、保密義務等內容的審查以及是否應當支付經濟補償發生爭議的，通過“一裁終局”方式處理不利查明案件事實的，該經濟補償爭議不宜通過“一裁終局”途徑解決。

　  4、替代通知期工資是否屬于“一裁終局”的范圍
　　我們認為，《勞動合同法》第40條規定，勞動者有患病、非因工負傷、不能勝任工作等情況下，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。從法條本意理解，替代通知期工資系用人單位未提前30日通知勞動者解除勞動合同而給予的替代給付，故替代通知期工資系勞動者享有的期限利益，具有經濟補償的性質，屬于“一裁終局”的處理范圍。

　　5、勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》規定用人單位克扣或無故拖欠、拒不支付工資報酬等需支付25%的經濟補償金及未按規定給付經濟補償金須支付50%的額外經濟補償金應如何適用的問題
　　1994年勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》規定，用人單位克扣或無故拖欠勞動者工資、拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的，除在規定時間內全額支付勞動報酬外，還需向勞動者加發相當于工資報酬25%的經濟補償金；用人單位低于當地最低工資標準支付勞動報酬的，在補足低于標準部分的同時，另向勞動者支付相當于低于部分25%的經濟補償金；用人單位解除勞動合同后，未按規定給予勞動者經濟補償的，除全額發給經濟補償金外，還須按該經濟補償金數額的50%支付額外經濟補償金。現《勞動合同法》第85條對此問題作出新的規定，即用人單位未按規定或約定及時足額支付勞動報酬、低于當地最低工資標準支付勞動者工資、安排加班不支付加班費、未按法律規定支付解除或終止勞動合同的經濟補償的，由勞動行政部門責令期限支付，逾期不支付的，用人單位按應付金額50%-100%的標準向勞動者加付賠償金。
　　我們認為，因《勞動合同法》第85條對逾期支付勞動報酬、加班費、經濟補償等的法律責任已做了新的規定，應按《勞動合同法》第85條規定執行。該條規定的加付賠償金，系賠償金性質，屬于《調解仲裁法》第47條“一裁終局”的處理范圍。

　  6、關于因工作時間、休息休假發生爭議如何適用《調解仲裁法》47條規定的問題
　　我們認為，《調解仲裁法》47條第2項的規定主要是針對執行勞動制度如工作時間安排、休息休假天數等不涉及具體金額的情形。如因工作時間、休息休假發生的爭議涉及具體金額給付的，如加班工資、帶薪休假工資等，則應按本解答第三條第1點的規定，即根據具體加班工資、帶薪休假工資等的數額是否超過本市月最低工資標準十二個月金額來確定是否屬于“一裁終局”的范圍。

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